Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2021 г. N 09АП-25931/21 по делу N А40-150547/2020

г. Москва

09 июня 2021 г.

Дело N А40-150547/20

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова,

судей:	Т.Б.Красновой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Б.В.Хмельницким,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "В.А.П." на решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2021 по делу N А40-150547/20 (130-1007) судьи Кукиной С.М.

по заявлению ООО "В.А.П."

к Московскому УФАС России

о признании незаконным постановления,

при участии:

от заявителя:	Коржова Л.В. по дов. от 31.05.2021;
от ответчика:	Шилепина И.И. по дов. от 28.12.2020;

УСТАНОВИЛ:

ООО "В.А.П." (далее общество) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Московского УФАС России (далее антимонопольный орган) от 04.08.2020 N 077/04/14.32-9654/20 о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.32 КоАП РФ с наложением штрафа в размере 3 148 460,40 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения. В обоснование принятого решения суд указал на наличие в действиях заявителя события и состава вмененного административного правонарушения, пришел к выводу о соблюдении ответчиком установленных порядка и срока привлечения заявителя к административной ответственности.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не поступил.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Оспариваемым в рамках настоящего дела постановлением ООО "В.А.П." было признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 3 148 460,40 рублей.

Посчитав указанное постановление незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд.

Срок, предусмотренный ч.1 ст.30.3 КоАП РФ и ч.2 ст.208 АПК РФ, на обращение в арбитражный суд с настоящим заявлением суд первой инстанции обосновано посчитал соблюденным.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно п.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Применительно к оспариваемому постановлению обществу вменяется нарушение положений п.2 ч.1 ст.11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении ограничивающего конкуренцию соглашения, которое привело или могло привести к поддержанию цен на торгах.

Основанием для возбуждения и рассмотрения дела N 077/04/14.32-9654/20 об административном правонарушении явилось принятие антимонопольным органом решения от 05.12.2019 (с учетом решения от 14.04.2020 исх. N СП-31641/20 в рамках апелляционного обжалования в ФАС России решения Московского УФАС России) по результатам рассмотрения дела N 077/01/11-1573/2019 АО "Новатор" и ООО "В.А.П." признаны нарушившими требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции посредством заключения устного картельного соглашения, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционе в электронной форме с реестровым N 0373100087417000083.

Законность решения Московского УФАС России N 077/01/11-1573/2019 о нарушении антимонопольного законодательства от 05.12.2019 (с изменениями, внесенными решением апелляционной коллегии ФАС России от 28 февраля 2020 года по делу N СП-31641/20) явилась предметом рассмотрения в деле N А40-77952/20, по результатам которого Арбитражным судом города Москвы принято решение от 27.10.2020, которое постановлениями Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2021 и Арбитражного суда городского округа от 26.04.2021 оставлено без изменения.

Суды пришли к выводу об обоснованности вывода антимонопольного органа о доказанности участия ООО "В.А.П." в соглашении, реализация которого могла привести к поддержанию цен на аукционе.

Как следует из фактических обстоятельств дела, на официальном сайте Российской Федерации для опубликования информации о размещении заказов zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 31.05.2017 и 15.10.2017 ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" были опубликованы 2 аукциона в электронной форме с реестровыми N N 0373100087417000046 и 0373100087417000083, предметами которых являлись: - ремонт спортивного зала; - ремонт входной группы и лифтовых холлов по адресу: г. Москва, Бережковская наб., д 24, стр.12.

В рассматриваемом аукционе с реестровым N 0373100087417000046 приняли участие АО "Новатор" и ООО "В.А.П.", а в аукционе с реестровым N 0373100087417000083 - АО "Новатор", ООО "ВАЛ.", ООО "СТРОЙ-СИТИ" и ООО "АСУС".

Аукционы состоялись 13.06.2017 и 07.11.2017.

АО "Новатор" и ООО "В.А.П.", подав в ходе аукционов с реестровыми N N 0373100087417000046 и 0373100087417000083 по одному одинаковому ценовому предложению в 0,5% и 4,5% соответственно, отказывались от дальнейшей конкурентной борьбы друг с другом. В результате снижение по рассматриваемым аукционам составило 0,5% и 4,5 % от НМЦК. При этом ООО "СТРОЙ-СИТИ" и ООО "АСУС" в ходе участия в аукционе с реестровым N 0373100087417000083 отказались от подачи ценовых предложений.

Антимонопольный орган установил, что при проведении рассматриваемых аукционов подача заявок обществами осуществлялась в один день с разницей от 4 до 11 часов, при том, что участникам предоставлялась от 14 до 22 дней для подготовки и подачи заявок. Кроме того, в результате анализа свойств файлов, полученных торговой площадкой от заявителя и третьего лица, поданных ими в рамках участия в рассматриваемых аукционах, установлено использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок ответчиков, а также совпадение дат и времени создания файлов. Установлено, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы, поданные заявителем и третьим лицом для участия в рассматриваемых аукционах, отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиком в составе аукционной документации.

В результате анализа свойств файлов, полученных Торговой площадкой от участников аукциона, поданных ими в рамках участия в рассматриваемом аукционе, установлено использование единых учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы их заявок, а также совпадение дат и времени создания файлов (данные сведены в Таблицу N 3). Таблица N 3 Наименование участника Наименование файла в составе заявки Форма файла Дата/время создания файла заявки Наименование учетной записи Дата/время изменения файла заявки Наименование учетной записи N0373100087417000083 ООО "В.А.П." Форма-2 MS Word 27.10.2017, 13:48:00 Zver 27.10.2017, 13:49:00 Солодовников Андрей Валерьевич АО "Новатор" Форма-2 MS Word 30.10.2017, 09:42:00 Zver 30.10.2017, 10:27:00 Солодовников Андрей Валерьевич ООО "СтройСити" Форма-2 MS Word 27.10.2017, 13:50:00 Соловник ов Андрей 30.10.2017, 15:24:00 admin ООО "АСУС" Форма-2 MS Word 26.10.2017, 17:13:00 Соловников Андрей 30.10.2017, 18:12:00 - Управлением установлено, что учетные записи, на которых создавались и изменялись файлы, поданные участниками аукциона для участия в рассматриваемом аукционе, отличны от учетных записей файлов, размещенных заказчиком в составе аукционной документации.

Антимонопольным органом в решении N 077/01/11-1573/2019 указано, что в результате анализа первых частей заявок Управлением установлено, что подготовкой заявок АО "Новатор" и ООО "В.А.П." на аукционе с реестровым N 0373100087417000083 занимался Солодовников Андрей Валерьевич.

Также Управлением проанализировано и признано идентичным содержание файлов заявок участников торгов, а именно типа "Форма 2", в части предлагаемых для осуществления ремонтных работ материалов и их характеристик, при том, что заказчиком такие сведения не стандартизированы и конкретные показатели не предусмотрены. Использование единых учетных записей создания и изменения файлов заявок, идентичное содержание файлов, а именно "Форма 2", в части предлагаемых для осуществления строительных работ материалов и их характеристик, совпадение дат и времени создания и/или изменения файлов свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок АО "Новатор" и ООО "В.А.П." между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на рассматриваемых торгах. Тот факт, что заказчиком ни одна заявка не отклонена, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между Участниками торгов осуществлялся в целях допуска их до аукциона.

Вышеизложенное свидетельствует об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам. Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможна только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Следовательно, такие действия АО "Новатор" и ООО "В.А.П." возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Антимонопольный орган относится критически к факту того, что совпадение указанных характеристик в "Форме 2" ООО "В.А.П." и АО "Новатор" являются скорее закономерным, чем совпадением.

В результате анализа размещенной на сайте ЕИС аукционной документации к рассматриваемым торгам, Управлением установлено, что при подготовке "Формы 2" заявки участникам торгов необходимо заполнить пустые строки значениями, которые заказчиком не стандартизированы.

Также, АО "Новатор" при проведении сравнительного анализа участия и поведения Участников торгов в аукционах с третьими лицами Управлением не была учтена структура формирования цен по предметам таких торгов.

Вместе с тем Управление отмечает, что сравнительный анализ участия АО "Новатор" и ООО "В.А.П." в торгах с третьими лицами проводился исключительно в целях сопоставления их поведения при совместном участии с третьими лицами.

Антимонопольным органом выявлено, что в рамках исполнения ООО "В.А.П." государственного контракта N 03-17-1564- 30/39 от 25.12.2017, общество заключило с АО "НОВАТОР" договор субподряда N 29/12-17 от 29.12.2017 (Приложение N 12), чем передал свои права и обязанности по исполнению государственного контракта АО "НОВАТОР" через договор субподряда, заключенного по итогам проведения рассматриваемого аукциона с реестровым N0373100087417000083 на сумму 10 022 598,94 руб., предметом которого являлись работы, связанные с ремонтом входной группы и лифтовых холлов по адресу: Бережковская наб., д 24, стр.12.

Таким образом, ООО "В.А.П." передал свои обязанности по исполнению государственного контракта АО "Новатор" через договор субподряда, что свидетельствует о номинальном участии ООО "В.А.П." в аукционе с реестровым N 0373100087417000083 в интересах АО "Новатор". Соответственно, закупочная процедура была проведена не в соответствии с принципами конкурентной борьбы между участниками торгов, а исключительно путем имитации подобной борьбы с целью поддержания на них цен.

Антимонопольным органом было установлено в решении Комиссии в таблице N 4 активное поведение ООО "В.А.П" и ООО "Новатор", которое выразилось в том, что в ходе торгов в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами, снижение НМЦК в аукционах в таких случаях составляет от 19 % до 72 %, тогда как в рассматриваемом аукционе, где указанные ответчики участвовали совместно без третьих лиц, снижение составило 0,5% и 4,5% от НМЦК.

Таким образом, проведенный сравнительный анализ участия ООО "В.А.П." и АО "Новатор" в торгах за период с 31.01.2016 по 16.01.2017 показал активное снижение указанными ответчиками НМЦК в борьбе за контракт при участии в торгах с третьими лицами, тогда как в рассматриваемом случае такая борьба отсутствует, что, по мнению антимонопольного органа, свидетельствует о наличии договоренностей между ответчиками по совместному участию в торгах и отказе от конкурентной борьбы друг с другом.

Таким образом, факты, установленные Управлением в ходе рассмотрения дела N 077/01/11-173/2019, а также информация, представленная АО "Новатор", ООО "В.А.П.", в заявлениях свидетельствуют о наличии договоренностей между Участниками торгов, которые могли привести к поддержанию цены в ходе торгов в электронной форме.

Данные обстоятельства заявителем не оспариваются (ч. 3.1. ст. 70 АПК РФ).

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий установлена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В соответствии ч.2 ст.14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава вменяемого правонарушения, предусмотренного 14.32 КоАП РФ, и отсутствии оснований для признания незаконным оспариваемого постановления.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда. Существенных нарушений норм процессуального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке, не усматривается.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу части 4 статьи 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2021 по делу N А40-150547/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева