Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2021 г. N 05АП-2953/21 по делу N А51-2598/2021

г. Владивосток

09 июня 2021 г.

Дело N А51-2598/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 июня 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей В.В. Верещагиной, Е.Н. Номоконовой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй Сити",

апелляционное производство N 05АП-2953/2021

на решение от 24.03.2021

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-2598/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строй Сити" (ИНН 2537049614, ОГРН 1082537000040)

к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Владивостокский клинический родильный дом N 3" (ИНН 2537021785, ОГРН 1032501799550)

о взыскании 1 015 144 рублей 80 копеек,

при участии:

от истца: Батлук А.С., по доверенности от 05.04.2021 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании ВСГ 1094142, паспорт; Бедиев Телман Халил оглы, по доверенности от 12.04.2021 сроком действия на 3 года, диплом о высшем юридическом образовании БВС 0052131, паспорт;

от ответчика: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строй Сити" (далее - истец, Общество) обратилось в арбитражный суд с иском к краевому государственному бюджетному учреждению здравоохранения "Владивостокский клинический родильный дом N 3" (далее - ответчик, Учреждение) о взыскании 1 015 144 рублей 80 копеек стоимость дополнительных работ по замене грунта основания бетонного ограждения, не предусмотренных контрактом, на территории КГБУЗ "ВКРД N3" на ул. Калинина, д. 55 в г.Владивостоке.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.03.2021 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец обжаловал его в порядке апелляционного производства. В обоснование своей позиции податель жалобы приводит доводы о том, что выполнение дополнительных работ было согласовано с заказчиком и являлось необходимым в целях исполнения контракта для обеспечения годности и прочности результата работ. Считает, что представленные в материалы дела акт осмотра от 10.08.2020, письмо от 14.08.2020 и заключение экспертизы N 096/20 от 17.12.2020 свидетельствуют о необходимости и факте согласования заказчиком производства спорных работ. Полагает, что судом не приняты меры к установлению спорных обстоятельств, не ставились вопросы о вызове свидетелей и назначении судебной экспертизы.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы в полном объеме, заявили ходатайство о вызове в суд эксперта, проводившего экспертизу, для ответов на вопросы истца и суда.

С учетом положений статей 55, 159, 268 АПК РФ апелляционный суд не усмотрел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку не усматривает необходимости в вызове и допросе эксперта, имеющиеся в материалах дела доказательства достаточны для принятия судебного акта.

Ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, в связи с чем, суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266 - 271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, между ООО "Строй Сити" (подрядчиком) и КГБУЗ "ВКРД N 3" (заказчиком) 16.07.2020 заключен контракт N 36/20-ЭА на выполнение работ по благоустройству территории в рамках капитального ремонта пожарного проезда с бетонным ограждением, с устройством водоотвода, асфальтового покрытия и освещения на территории КГБУЗ "ВКРД N3", расположенных по адресу: ул.Калинина, д.55 (далее контракт), согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства в соответствии с условиями контракта, с проектной документацией, локальным сметным расчетом, графиком выполнения работ, техническим заданием, выполнить работы, передать результат работ заказчику, а заказчик оплачивает выполненные надлежащим образом работы в размере и сроки, установленные контрактом.

Цена контракта в соответствии с Локальным сметным расчетом (Приложение N 2) составляет 32 313 470 рублей 40 копеек, с учетом НДС 20%. Цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п. п. 2.1, 2.3 контракта).

В обоснование исковых требований истец указал, что в ходе выполнения работ по контракту, обнаружилось, что грунты основания, со значительным включением строительного мусора слабые, также выяснилось, что грунты основания насыщены водной массой и не могут являться основанием для дорожных одежд, определенных конкурсной документацией, что повлекло за собой необходимость проведения дополнительных работ и увеличения объемов работ по замене слабых грунтов на скальный грунт с последующим уплотнением (далее дополнительные работы), без выполнения которых невозможно исполнение контракта в целом.

В связи с этим, работы были Обществом приостановлены для решения вышеуказанного вопроса, о чем в адрес заказчика направлено уведомление. Предложенная истцом корректировка была утверждена заказчиком, что подтверждается письмом от 14.08.2020 N б/н, в котором указано, что при разработке проекта заказчиком не были произведены геологические изыскания для установки качества фунта на месте проведения работ и требуется произвести дополнительные работы.

При обследовании объекта работ на территории КГБУЗ "ВКРД N 3", расположенных по адресу: г.Владивосток, ул. Калинина, д.55 на предмет дополнительных работ, в присутствии представителей Заказчика, в том числе в присутствии независимого эксперта по техническому надзору, а также главным инженером проектной организации, было принято совместное решение о замене грунта (основания подпорной стенки). Перечень работ, связанный с заменой грунта, не предусмотрены в сметном расчете и включены в дополнительные работы.

Так, причинами дополнительной приостановки названных работ подрядчиком являются следующие обстоятельства:

- в проекте 18-ТРК1, лист N 6 в спецификации элементов конструкций стены по Секции N 1 не были указаны отметки котлована, так же были приостановлены работы на 2 дня до получения Проекта от проектной организации,

- на участке 34 блока, секции N 2 (Проект 18-ТРК1, лист N7 бетонные ограждения), работы были приостановлены на 2 дня до получения измененного листа Проекта от проектной организации с новым участком монолита и армированием,

- в Проекте 18-ТРК1, лист N 12 на УМ - 4 проектной организацией были неправильно указаны позиции монолитных участков, в связи с чем, работы были приостановлены на 1 день.

Названные причины приостановки работ Подрядчиком подтверждаются предоставленными измененными листами Проекта, подписанными стороной Заказчика.

Кроме того, в подтверждение, что основные работы в рамках вышеуказанного контракта, не могут быть выполнены без дополнительных работ, была проведена строительно-технической экспертиза ООО "Про Эксперт" (заключение 096/20 от 17.12.2020).

Обществом был разработан локальный сметный расчет на дополнительные работы, на общую сумму 1 015 144, 80 рублей, истец выполнил данные работы, что подтверждается актом приемки выполненных работ от 22.10.2020, справкой о стоимости выполненных работ и затрат.

Истец обратился к ответчику с предложением согласовать формы N N КС-2, КС-3 на производство дополнительных работ, последний сообщил, что приемка работ не может быть осуществлена по причине отсутствия их объемов в сметах к контракту.

Отказ ответчика оплатить выполненные работы в заявленной сумме явился основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании суммы неосновательного обогащения.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Разрешая спор, арбитражный суд верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 названного Кодекса), проектные и изыскательские работы (статья 758 названного Кодекса), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. Подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

По условиям пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711 и 746 ГК РФ, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик обязан доказать факт выполнения работ и их стоимость.

В рассматриваемом случае требование Общества направлено на взыскание с заказчика стоимости дополнительных работ, не учтенных контрактом.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (пункт 5 статьи 709 ГК РФ).

По условиям пунктов 3, 4 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику; при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика; Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

По смыслу статей 709 и 743 ГК РФ подрядчик, не согласовавший с заказчиком проведение дополнительных работ, не предусмотренных договором, лишается права требовать от заказчика их оплаты.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно пункту 20 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор), по общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления.

Исключение из правила пункта 20 Обзора составляют отдельные случаи, которые прямо поименованы в статье 95 Федерального закона N 44-ФЗ как допускающие изменение контракта, а также сформулированные в судебной практике, в частности в пунктах 21 - 23 Обзора.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создает возможность для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ.

Данная правовая позиция сформулирована в пункте 12 Обзора.

Таким образом, исходя из приведенных норм и разъяснений по их применению, следует, что помимо установления факта выполнения работ, их объема и стоимости, сдачи заказчику, обстоятельств их приемки заказчиком у подрядчика, при выполнении подрядчиком дополнительного объема работ, не предусмотренного технической документацией и сметой, подлежат также установлению обстоятельства согласования объема и видов дополнительных работ с заказчиком, а также обстоятельства объективной необходимости выполнения спорных работ.

При этом бремя доказывания совершения действий по согласованию выполнения дополнительных работ при выявлении необходимости их выполнения в интересах заказчика лежит на подрядчике.

В обоснование заявленного требования истцом в материалы дела представлены двусторонний акт о приемке выполненных работ по форме N 1 от 22.10.2020 на сумму 1 015 144 рублей 80 копеек, а также акт осмотра от 10.08.2020, уведомление о необходимости проведения дополнительных работ от 14.08.2020.

При этом, как верно установлено судом первой инстанции, спорные дополнительные работы, указанные в акте КС-2 от 22.10.2020, выполнены ответчиком в период действия контракта (отчетный период с 06.08.2020 по 15.08.2020), в акте осмотра, составленном 10.08.2020, определены дополнительные объемы по тем видам работ, необходимость выполнения которых выявилась непосредственно после того, как подрядчик приступил к исполнению обязательств, учитывая, что контракт заключен 16.07.2020.

Критически оценивая составленный работниками заказчика и подрядчика совместный акт осмотра, судебная коллегия, вопреки позиции истца, пришла к выводу о том, что указанный документ не подтверждает обстоятельство согласования заказчиком необходимости производства дополнительных работ, поскольку из него не усматривается, что Учреждение выразило согласие на выполнение Обществом перечисленного объема работ и согласилось с предложенной стоимостью данных работ, выразив намерение произвести оплату, в том числе с учетом ограничений в вопросах увеличения цены контракта. Данным актом лишь засвидетельствована необходимость выполнения дополнительных работ, в связи с чем он мог быть положен в основу обращения подрядчика к заказчику за соответствующим согласованием, при чем без гарантии его получения. На основании данного документа истцу, действующему разумно и осмотрительно, следовало в силу прямого указания статьи 743 ГК РФ сообщить заказчику в установленном контрактом порядке об обнаружении неучтенных необходимых дополнительных работ, об увеличении сметной стоимости работ (представив соответствующий расчет) и до получения от заказчика соответствующего согласования приостановить производство работ по контракту.

При этом уведомление о необходимости проведения дополнительных работ оформлено заместителем главного врача 14.08.2020.

Таким образом, в нарушение требований законодательства согласование проведения дополнительных работ оформлено фактически по окончанию их выполнения, соответственно, в данной части доводы подрядной организации о приостановлении работ до получения соответствующего согласования противоречат представленным доказательствам.

При этом истец не представил доказательств того, что лицо, подписавшее согласие на выполнение дополнительных работ от 14.08.2020, имело либо полномочия законного представителя, либо полномочия, оформленные в соответствии со статьей 182 ГК РФ. Надлежащих мер к установлению у данного лица соответствующих полномочий истец не предпринял, действий по своевременному извещению заказчика о необходимости выполнения дополнительных работ, их согласованию с заказчиком не совершил. Наличие у лица, фактически подписавшего согласие на выполнение дополнительных работ, статуса сотрудника медицинского учреждения само по себе не наделяет его полномочиями по смыслу статьи 182 ГК РФ. Вопреки указанию подателя жалобы, допрос, в том числе данного лица в судебном заседании, притом, что соответствующего ходатайства не заявлялось, не может подтвердить обстоятельства, на которые ссылается истец, поскольку согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами (в данном случае - доверенностью, оформленной в соответствии со статьей 182 ГК РФ), не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, в частности свидетельскими показаниями.

Кроме того, оценивая обстоятельства необходимости выполненных подрядчиком дополнительных работ, судом первой инстанции обосновано не приняты во внимание результаты экспертизы, проведенной специалистом ООО "Про эксперт".

Так, из представленного в материалы дела заключения N 096/20 следует, что описание объекта осуществлено экспертом на основании 26 фотографий представленных заинтересованным лицом - руководителем организации подрядчика. При этом исследования проводились в зимний период в декабре 2020 года.

Коллегия апелляционного суда критически оценивает возможность эксперта установить необходимость замены обводненного грунта и устройства дренажа из скальных пород на основе только визуального осмотра фотографий. Вместе с тем, как следует из экспертного заключения специалист лично не исследовал объект после выемки грунта, изыскательские работы на предмет прохождения грунтовых вод последним не проводились, в связи с чем утверждение эксперта о наличии затопления в результате проникновения грунтовых вод нельзя считать достоверным.

Следовательно, указанное заключение правомерно не было принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу о необходимости проведения дополнительных работ.

При таких обстоятельствах, в отсутствие в материалах дела доказательств согласования заказчиком проведения дополнительных работ подлежат установлению обстоятельства соблюдения требований по приостановлению подрядчиком работ (статья 743 ГК РФ) при обнаружении в ходе исполнения контракта не учтенных в технической документации объемов работ и в связи с этим необходимости выполнения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости, доказательств, подтверждающих соблюдение которых материалы дела также не содержат.

Подрядчик о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не сообщил заказчику, выполнение работ не приостановил и не уведомил об этом заказчика, а произвел их без согласия последнего и включил в акт приемки работ в отсутствие явно выраженного согласия заказчика на их выполнение с внесением соответствующих изменений в договор и техническую документацию.

Доказательства, свидетельствующие о том, что выполнение подрядчиком дополнительных работ не терпело отлагательств (в условиях режима чрезвычайной ситуации либо иное), в материалы дела не представлены.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимной связи по правилам статьи 71 АПК РФ, суд первой инстанции, установив отсутствие в материалах дела надлежащих доказательств согласования спорных работ с заказчиком, при этом подрядчик по правилам статьи 743 ГК РФ своим правом на отказ от исполнения контракта не воспользовался, работы не приостанавливал, о необходимости выполнения дополнительных работ заказчика не уведомил, и, не получив от заказчика согласия на увеличение объемов и стоимости подлежащих выполнению работ и предложения о заключении соответствующего дополнительного соглашения, осуществил выполнение спорных работ в отсутствие доказательств их экстренного характера, а также принимая во внимание обстоятельство прекращения обязательств по контракту за исключением гарантийных в части оплаченных заказчиком работ, пришел к обоснованному выводу о том, что в рассматриваемом случае выполнение несогласованных с заказчиком работ не порождает встречного обязательства Учреждения по их оплате, в связи с чем в удовлетворении иска правомерно отказал.

Доводы апеллянта о том, что судом не был поставлен на обсуждение вопрос об экспертизе, коллегией отклоняются исходя из того обстоятельства, что в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

Исходя из закрепленного в статье 9 АПК РФ принципа состязательности и положений части 2 статьи 66 названного Кодекса арбитражный суд вправе, но не обязан предлагать участвующим в деле лицам представлять дополнительные доказательства в обоснование своей позиции.

В соответствии с части 3 статьи 41 АПК РФ неисполнение процессуальных обязанностей лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные Кодексом последствия.

Учитывая вышеприведенные нормы, судебная коллегия приходит к выводу о том, что истец, являясь участником арбитражного процесса и неся риск совершения или несовершения им процессуальных действий, в том числе по представлению доказательств в материалы дела, не доказал вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ обоснованности заявленных исковых требований, а ответчик, напротив, представил в обоснование своих возражений достаточный объем доказательств.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права. Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не нашли своего подтверждения при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции.

Следовательно, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы на основании положений статьи 110 АПК РФ относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 24.03.2021 по делу N А51-2598/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

В.В. Верещагина Е.Н. Номоконова