Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2021 г. N 05АП-1871/21 по делу N А51-167/2020

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 августа 2021 г. N Ф03-4299/21 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

10 июня 2021 г.

Дело N А51-167/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 27 мая 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июня 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Л. Сидорович,

судей А.В. Пятковой, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н. Мамедовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Артис",

апелляционное производство N 05АП-1871/2021

на решение от 11.02.2021

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-167/2020 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Артис" (ИНН 2539093979, ОГРН 1082539005471)

к публичному акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (ИНН 2723088770, ОГРН 1072721001660),

третье лицо Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

о взыскании 1 872 017 рублей,

при участии:

от публичного акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания": Юрикова А.В. по доверенности от 01.07.2020, сроком действия до 31.12.2021, паспорт, копия диплома (регистрационный номер 06-1082 от 07.07.2015);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, общества с ограниченной ответственностью "Артис": не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Артис" (далее - истец, ООО "Артис") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к Публичному акционерному обществу "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ответчик, ПАО "ДЭК") о взыскании убытков в виде упущенной выгоды в размере 1 872 017 рублей.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 11.02.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным решением, истец обратился в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемый судебный акт отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов жалобы, истец ссылается на то, что вина ПАО "ДЭК" подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-25549/2018, которым установлено неправомерно отклонение ответчиком заявки истца. При этом, цена, предложенная истцом была существенно ниже цены, предложенной победителем закупки, в связи с чем, если бы заявка истца не была неправомерно отклонена, он бы стал победителем. Указывает, что согласно заключению эксперта наиболее вероятное значение прибыли, которая могла быть извлечена истцом составляет 4 183 123 руб. Полагает, что у истца имелась реальная возможность выполнить работы и получить прибыль в заявленном размере.

В судебном заседании представитель ответчика возразил по доводам жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, приобщенным судом к материалам дела.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания истец и третье лицо явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о причине неявки не сообщили, в связи с чем суд, руководствуясь частью 3 статьи 156 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу без участия указанных лиц.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

ПАО "ДЭК" (заказчик) 09.08.2018 разместило на официальном сайте размещения заказов в сети "Интернет" извещение N 31806802038 о проведении открытого запроса предложений на право заключения договора по лоту:

- 711.1 ремонт кровли и фасада помещения под ЕРИЦ. Ремонт основного здания, расположенного по адресу: г. Владивосток, ул. Октябрьская, д. 8,

- 711.2 ремонт помещений для организации ЕРИЦ г. Владивосток, ул. Октябрьская, д. 8, благоустройство прилегающей территории,

- 711.3 ремонт кабинетов и мест общего пользования административного здания ПАО "ДЭК" по адресу: г. Владивосток, ул. Октябрьская, д. 8.

В рамках отборочной стадии (оценка и рассмотрение заявок) членами экспертной группы было установлено, что в отношении участника закупки ООО "Артис" имеются 4 ограничивающих фактора, а именно:

1. в настоящее время имеются судебные акты, в соответствии с которыми установлен факт неисполнения Участником обязательств по оплате задолженности в бюджет и/или внебюджетные фонды (А51-16945/2018, А51- 16935/2018, А51- 16934/2018, А51-16035/2018, А51-16034 (в тексте допущена опечатка в номере дела - А51-16034/2018), А51-16036/2018),

2. по данным ФНС телефон, указанный при регистрации организации, указан 26 не аффилированными юридическими лицами, деятельность 20-ти из которых к настоящему времени приостановлена по инициативе ФНС как не действующих или по компрометирующим обстоятельствам,

3. в ОСП но ИДЮЛ по Владивостокскому ГО УФССП России по Приморскому краю находится 2 исполнительных производства (50944/25001- ИП (в тексте допущена опечатка в номере ИП - 50944/18/25001-ИП), 3743/18/25043-ИП) по неоплате страховых взносов, включая пени,

4. в адрес указанного Участника со стороны ПАО "ДЭК" направлена претензия и Управлением правового обеспечения готовится пакет документов для подачи в суд по неисполнению принятых на себя обязательств по ранее заключенным договорам на Монтаж независимой системы отопления Хасанского отделения, Монтаж независимой системы отопления в здании Спасского отделения. Благоустройство прилегающей территории Владивостокского отделения, Ремонт здания Находкинского отделения.

В связи с выявленными обстоятельствами заявка общества по лотам 711.2 и 711.3 была отклонена на основании подпункта "а" пункта 2.8.2.4 Документации о закупке, что отражено в протоколе рассмотрения заявок участников от 07.09.2018 N ДЭК-107-ЗП.РП.

Участник закупки ООО "Артис", посчитав, что заказчик допустил нарушение требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельным видами юридическими лицами" обратился в управление с жалобой на действия заказчика.

По результатам рассмотрения жалобы ООО "Артис" управлением вынесено решение от 26.09.2018 N 165Т/04-2018, согласно которому жалоба участника закупки признана необоснованной.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 17.04.2019 по делу N А51-25549/2018 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 26.09.2018 по делу N 165Т/04-2018 признано недействительным, как не соответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Общество, посчитав свои права нарушенными неправомерным отклонением его заявки, направило в адрес заказчика претензию от 25.10.2019 с требованием возмещения убытков (упущенной выгоды) в сумме 1 872 017 рублей - неполученного дохода в результате неправомерных действий заказчика при подведении итогов конкурса.

Поскольку ответчик оставил требование без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском о взыскании упущенной выгоды.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление от 24.03.2016 N 7), по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 названного Кодекса).

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление от 23.06.2015 N 25) разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Отсутствие или недоказанность одного из них является основанием для отказа в удовлетворении требования о возмещении убытков. Убытки должны быть прямыми и реальными.

Согласно пункту 2 Постановления от 24.03.2016 N 7 упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Аналогичный подход к определению упущенной выгоды содержится в пункте 14 Постановления от 23.06.2015 N 25. При этом отмечено, что поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Пунктом 3 Постановления от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Должник не лишен права представить доказательства того, что упущенная выгода в заявленном размере не была бы получена кредитором.

В соответствии с пунктом 12 Постановления от 23.06.2015 N 25 по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличия убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Как следует из материалов дела, обращаясь с требованием о взыскании с ответчика упущенной выгоды, истец ссылался на то, что незаконное отклонение заявки ООО "Артис" на участие в запросе предложений повлекло возникновение у него упущенной выгоды в виде неполученного по договору дохода, при этом истец отмечает, что цена, предложенная истцом была существенно ниже цены, предложенной победителем закупки, в связи с чем, если бы заявка истца не была отклонена, именно с ним должен был быть заключен договор.

В качестве доказательства размера упущенной выгоды ООО "Артис" представлены сметные расчеты, в том числе заключение N 033-1/2020, выполненное OOO "Арктур Эксперт" и дополнение к нему от 01.02.2021, а также договоры по проведению ряда работ с иными организациями, что по его мнению свидетельствует о том, что общество имело возможность исполнить контракт на условиях ответчика.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, суд пришел к правильному выводу, что в данном случае между действиями ответчика и неполучением истцом дохода в случае победы в запросе предложений отсутствует причинно-следственная связь.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда о том, что необоснованное отклонение заявки повлекло невозможность участия в открытом запросе предложений, но не возникновение убытков. При этом неучастие в запросе предложений не свидетельствует о том, что истец занял бы первое место в итоговой ранжировке по степени предпочтительности для заказчика.

Ссылка в жалобе на решением Арбитражного суда Приморского края от 17.04.2019 по делу N А51-25549/2018, которым решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 26.09.2018 по делу N 165Т/04-2018 признано недействительным, как не соответствующие Федеральному закону от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" судом не принимается, поскольку не свидетельствует о том, что отклонение заявки истца привело к возникновению убытков в виде упущенной выгоды.

Таким образом, истцом не представлено доказательств, однозначно свидетельствующих о том, что процедура заключения контракта была бы полностью соблюдена, и контракт был бы исполнен в полном объеме, в случае, если бы его заявка не была отклонена.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно отказал ООО "Артис" в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными, как не содержащие фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении иска, влияли на обоснованность и законность судебного акта либо опровергали выводы суда первой инстанции.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьёй 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 11.02.2021 по делу N А51-167/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Л. Сидорович

Судьи

А.В. Пяткова Т.А. Солохина