Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 июня 2021 г. N 09АП-24961/21 по делу N А40-16159/2021

г. Москва

10 июня 2021 г.

Дело N А40-16159/21

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи Свиридова В.А.,

Рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ИП Разинькова Романа Викторовича на Решение Арбитражного суда г.Москвы от 08.04.2021, принятое судьей Кипель М.Т. в порядке упроА40-16159/21 (145-114) судьи Кипель М.Т.

по заявлению ИП Разинькова Романа Викторовича

к Московскому областному УФАС России

о признании незаконным постановления,

Без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ИП Разиньков Роман Викторович обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 17.11.2020 г. N 050/04/14.3-1359/2020 о привлечении к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с наложение административного наказания в виде штрафа в размере 4 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2021, принятым в порядке упрощенного производства по правилам гл.29 АПК РФ, в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование своего решения суд указал на наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, а также пришел к выводу об отсутствии нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с выводами, изложенными в решении суда, ИП Разиньков Р.В. обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

От Московского областного УФАС России поступил письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В соответствии с ч.1 ст.272.1 АПК РФ апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пришел к выводу, что оснований для отмены (изменения) принятого по делу судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 17.11.2020 г. N 050/04/14.3-1359/2020 ИП Разиньков Р.В. признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, предпринимателю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей.

Посчитав вынесенное постановление незаконным, заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Апелляционный суд поддерживает вывод суд, что срок на обжалование предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ, ч.1 ст.30.3 КоАП РФ заявителем соблюдён.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, апелляционным судом не установлено.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ, не истек.

Согласно оспариваемому постановлению заявителю вменяется административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Согласно п.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужила поступившая 07.07.2020 в Управление жалоба Волосянкова Е.А. о поступлении 07.07.2020 в 14:23 на территории Московской области на принадлежащий Волосянкову Е.А. абонентский номер +7926817хх-хх рекламного звонка с абонентскою номера +7903566хх-хх следующего содержания: "Здравствуйте! Хотим предложить Вам квартиры комфорт класса в городе Мытищи, цены начинаются от 2 700 000 развитая инфраструктура, возможность свободной планировки. 10 от МКАД, ипотека от 4%..." без его предварительного согласия на получение рекламы.

В соответствии с пунктом 13 Постановление Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел. возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее - Правила N 508) в заявлении должны содержаться, в том числе, наименование и место нахождения заявителя - юридического лица (фамилия, имя, отчество и место жительства заявителя - физического лица).

В соответствии с пунктом 4 Правил N 508 и пунктом 3.34 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденного Приказом ФАС России от 23.11.2012 N71142 (далее - Административный регламент) в случае распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, только на территории, подведомственной одному территориальному органу Федеральной антимонопольной службы, дела возбуждаются и рассматриваются по месту распространения такой рекламы.

Из обращения Волосянкова Е.А. следует, что в момент поступления рекламного CMC-сообщения, гражданин находился на территории Московской области. Кроме того, фактический адрес Волосянкова Е.А.: 143404. Московская область, г.Красногорск, ул. Пушкинская д. **. кв. ***.

Таким образом, Управлением, при рассмотрении дела N 050/04/14.3-1359/2020. не нарушен порядок, установленный КоАП.

Довод Заявителя о том, что спорный звонок не является рекламой, а также о наличии действующего согласия Волосянкова Е.А. на получение рекламы суд находит несостоятельным в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лип и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о рекламе, объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Под товаром, согласно пункту 3 указанной статьи понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Таким образом, под рекламой понимается определенная не персонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку. Рассматриваемый входящий телефонный звонок, поступивший заявителю 07.07.2020 в 14:23. является рекламой, поскольку отвечает всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно: является информацией "Здравствуйте! Хотим предложишь Вам квартиры комфорт класса в городе Мытищи, 4 цены начинаются от 2 700 000, развитая инфраструктура, возможность свободной планировки, 10 от МКАД, ипотека от 4% _". распространенной по сетям электросвязи, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на привлечение внимания к приобретению квартир.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126- ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи) абонентом признается пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникальною кода идентификации. Согласно представленным сведениям IIАО "Мегафон" абонентский номер +7926817хх-хх выделен Волосянкову П.А. на основании договора на оказание услуг связи N VMS 198-74029 от 03.01.2011. Согласно представленным сведениям ПАО "ВымпелКом" абонентский номер +7903566хх-хх выделен ИП Разинькову Р.В. по договору об оказании услуг связи "Билайн" N 749272395 от 05.02.2020.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшею Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе".

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено. Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораепространителю, во-вторых должно быть выражено явно.

Судом установлено, что ИП Разиньков Р.В. не представил доказательств получения предварительного согласия Волосянкова И.А. на получение им рекламного звонка на принадлежащий заявителю абонентский номер +7926817хх-хх от Предпринимателя.

В соответствии с частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе. Согласно пункту 7 статьи 3 Закона о рекламе, рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Таким образом, судом установлено, что Заявитель является рекламораспространителем указанной рекламы.

Учитывая изложенное, ИП Разиньковым Р.В. нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Факт, совершения административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, подтверждается материалами административного дела, в том числе протоколом по делу об административном правонарушении от 13.10.2020 N 050/04/14.3-1359/2020.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ИП Разинькова Р.В. события административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения норм и правил, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Оценив все обстоятельства и документы, приобщенные к материалам дела N 050/04/14.3-1359/2020, Управление обоснованно пришло к выводу, что ИП Разиньков Р.В. осознавал противоправный характер своих действий, выразившихся в распространении рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента на получение рекламы, предвидел вредные последствия своего действия, однако, сознательно их допускал или относился к ним безразлично, что свидетельствует о наличии вины в действиях предпринимателя.

Доказательств того, что у Заявителя не имелось возможности для соблюдения требований законодательства, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и им приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, представлено не было.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии в действиях ответчика состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Обстоятельством, отягчающим административную ответственность по делу является повторное совершение однородного административного правонарушения, что подтверждается Постановлением о наложении наказания в виде предупреждения по делу об административном правонарушении N 062 04/14.3-357/2019 от 07.09.2020 (исх. N3938 от 06.09.2020) Управления Федеральной антимонопольной службы по Рязанской области.

Наложение на предпринимателя штрафа в сумме 4 000 руб. соответствует всем обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение, соотносится со степенью общественной опасности совершенного административного правонарушения, обладает разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 229, 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 08.04.2021 по делу N А40-16159/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов