Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2021 г. N 17АП-5241/21 по делу N А60-12/2021

г. Пермь

11 июня 2021 г.

Дело N А60-12/2021

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Васильевой Е.В.,

рассмотрел без вызова лиц, участвующих в деле, апелляционную жалобу заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройкомплект",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 9 марта 2021 года (мотивированное решение от 22 марта 2021 года), принятое в порядке упрощенного производства по делу N А60-12/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Энергоремстройкомплект" (ИНН 6658095683, ОГРН 1036604384695)

к Департаменту государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (ИНН 6670169564, ОГРН 1076670011131)

о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 09.12.2020 N 29-05-48-479,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Энергоремстройкомплект" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением к Департаменту государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (далее - Департамент) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания от 09.12.2020 N 29-05-48-479, которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 9 марта 2021 года (мотивированное решение от 22 марта 2021 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на несоответствие обстоятельствам дела вывода суда первой инстанции о необходимости установки защитных козырьков со стороны здания гаражного комплекса: установка наружных защитных козырьков (защитно-улавливающих сеток), исключающих падение предметов, не требовалось, поскольку в октябре-ноябре 2020 г. работы со стороны гаража уже не велись, т.к. были выполнены ранее. Кроме того, общество указывает, что не было уведомлено надлежащим образом о составлении протокола об административном правонарушении от 03.11.2020, его представитель Гончаров О.В. необоснованно не был допущен к участию в деле об административном правонарушении 09.12.2020, тем самым общество лишили права на защиту. Телеграмма направлена в адрес руководителя Соломенна В.А. (хотя с 05.10.2020 директором общества являлся Коваль В.В., что следует из выписки из ЕГРЮЛ); телеграмма была направлена 30.10.2020 (в пятницу), а возвращена уже 02.11.2020 (в понедельник), т.е. фактически ООО "Энергоремстройкомплект" было лишено возможности получить указанную телеграмму; даже если бы телеграмма была получена, то времени на подготовку у ООО "Энергоремстройкомплект" бы не имелось.

Департамент с доводами, изложенными в апелляционной жалобе, не согласен по основаниям, указанным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 268, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и с учетом пункта 47 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве".

Апелляционная жалоба рассмотрена без проведения судебного заседания, без вызова лиц, участвующих в деле, после срока, установленного определением суда о принятии апелляционной жалобы к производству для представления отзывов на апелляционную жалобу.

Приложенные к апелляционной жалобе дополнительные доказательства (копия акта от 12.08.2020) к делу не приобщаются в силу прямого указания на это в части 2 статьи 272.1 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что 23.10.2020 Департаментом проведен осмотр объекта капитального строительства "Здание для размещения гостиницы с крышной газовой котельной, со встроенноей закрытой автостоянкой и трансформаторная подстанция", расположенного по адресу: г. Екатеринбург, ул. Бажова, дом 166, застройщиком которого на основании разрешения на строительство от 13.11.2017 N RU 66302000-825-2017 является ООО "Энергоремстройкомплект".

В ходе осмотра объекта капитального строительства установлено, что работы выполнены в следующем объеме: возведен монолитный железобетонный каркас, выполнена кладка наружных стен из газобетонных блоков, кладка перегородок, выполнена установка окон, выполнены внутренние отделочные работы по оштукатуриванию и потолков на 3-15 этажах, выполнено утепление, оштукатуривание фасадов. В отношении гаражного комплекса завершены все строительно-монтажные работы, объект эксплуатируется.

На момент осмотра не представлено информации о выполняемых мероприятиях по мониторингу за состоянием зданий и сооружений, расположенных вблизи строящегося объекта.

23.10.2020 вынесено определение об истребовании сведений, необходимых для разрешения дела об административном правонарушении, в частности, информации (журнал мониторинга) о выполненных мероприятиях (проведении геодезических измерений) по мониторингу за состоянием зданий и сооружений, расположенных вблизи от строящегося объекта капитального строительства, предусмотренного листом 22 проектной документации, шифр 01.241.14-ПОС.

Запрашиваемые документы в Департамент не представлены.

03.11.2020 Департаментом составлен протокол об административном правонарушении N 29-17-24/104, согласно которому заявителем допущены нарушения требований проектной документации и обязательных требований в области строительства, а именно:

1) в нарушение проектной документации (шифр 02.241.15-ПОС лист 22) сведений о мониторинге состояния конструкций гаража (система наблюдения за надземными и подземными конструкциями строящегося здания, существующих зданий и сооружений, попадающих в зону его влияния, а также за массивом грунта, прилегающего к подземной части объекта, включая подземные воды) в Департамент не представлено;

2) в нарушение проектной документации (шифр 02.241.15-ПОС), а также требований пункта 6.1.5 СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования", введенного в действие постановлением Госстроя РФ от 23.07.2001 N 80, статьи 35 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" по периметру строящегося здания не выполнена установка наружных защитных козырьков (защитно-улавливающих сеток), исключающих падение предметов.

09.12.2020 уполномоченным органом вынесено постановление, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 КоАП РФ и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с указанным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, отсутствии существенных процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании части 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

В части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) определено, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, может являться застройщик либо индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, заключившие договор строительного подряда. Лицо, осуществляющее строительство, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В силу части 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу части 10 статьи 15 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" (далее - Закон N 384-ФЗ) проектная документация здания или сооружения должна использоваться в качестве основного документа при принятии решений об обеспечении безопасности здания или сооружения на всех последующих этапах жизненного цикла здания или сооружения.

Частью 1 статьи 53 ГрК РФ установлено, что строительный контроль проводится в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 39 Закона N 384-ФЗ на застройщика возложена обязанность осуществления строительного контроля в целях обязательной оценки соответствия зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и с сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки и утилизации (сноса).

Департаментом установлено и обществом не оспаривается, что проектной документацией (шифр 02.241.15-ПОС, лист 22) предусмотрен мониторинг состояния конструкций гаража, однако фактически информация о проведении такого мониторинга обществом в Департамент не представлена.

Таким образом, событие административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ, является доказанным.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

На основании части 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Как следует из абзаца 2 пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", лицо, в отношении которого ведется производство по делу, считается извещенным о времени и месте судебного рассмотрения в случае, когда из указанного им места жительства (регистрации) поступило сообщение об отсутствии адресата по указанному адресу, о том, что лицо фактически не проживает по этому адресу либо отказалось от получения почтового отправления, а также в случае возвращения почтового отправления с отметкой об истечении срока хранения, если были соблюдены положения Особых условий приема, вручения, хранения и возврата почтовых отправлений разряда "Судебное", утвержденных приказом ФГУП "Почта России" от 31.08.2005 N 343.

Аналогичные разъяснения содержатся в пункте 24.1 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях". При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

Также надлежит иметь в виду, что не могут считаться не извещенными лица, отказавшиеся от получения направленных материалов или не явившиеся за их получением несмотря на почтовое извещение (при наличии соответствующих доказательств).

Представленными Департаментом вместе с отзывом документами подтверждается, что обществу 30.10.2020 (пятница) была направлена телеграмма о том, что 03.11.2020 в 15 час. 00 мин. необходимо явиться для составления протокола.

Действуя добросовестно, заявитель должен был обеспечить получение почтовой корреспонденции по адресу, указанному в ЕГРЮЛ (620027, г. Екатеринбург, пер. Красный, дом 5, корпус 2, оф.4), во всяком случае 02.11.2020 (понедельник, рабочий день).

По смыслу пункта 1 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, должно быть направлено по адресу его регистрации по месту жительства или пребывания либо по адресу, который гражданин указал сам, либо его представителю.

С учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом следует учесть, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя.

Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

По информации ПАО "Ростелеком. Екатеринбургский филиал", телеграмма не доставлена руководителю ООО "Энергоремстройкомлект" в связи с тем, что офис закрыт и адресат по извещению за телеграммой не является. Соответственно, согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5, общество считается извещенным времени и месте составления протокола надлежащим образом.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, составление Департаментом протокола 03.11.2020 в отсутствие представителя общества является правомерным.

Доводы общества о том, что даже при получении 02.11.2020 телеграммы, ему было бы недостаточно времени на подготовку, отклоняются, поскольку установленная КоАП РФ процедура составления и вручения протокола не обязывает административный орган предоставлять лицу время, необходимое для подготовки к составлению протокола. Время, необходимое для подготовки к защите своих прав, должно быть предоставлено до момента рассмотрения административным органом протокола и иных материалов по делу об административном правонарушении. Кроме того, ходатайства об отложении процедуры по составлению протокола от общества не поступило.

Копия протокола направлена обществу. По информации с сайта Почты России, документ получен адресатом 14.11.2020, что обществом не оспаривается, как и факт извещения его о том, что дело об административном правонарушении будет рассматриваться Департаментом 09.12.2020.

Из пояснений сторон следует, дело об административном правонарушении рассмотрено Департаментом 09.12.2020. Как указано обществом и подтверждается самим Департаментом, в указанный день на рассмотрении дела явился Гончаров О.В., предъявивший выданную обществом доверенность от 08.12.2020.

В оспариваемом постановлении указано, что Гончаров О.В. не был допущен к участию в деле в качестве представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу, поскольку доверенность от 08.12.2020 не содержит полномочия Гончарова О.В. на представление интересов ООО "Энергоремстройкомплект" в Департаменте по вопросу привлечения общества к административной ответственности. Гончаров О.В. присутствовал на рассмотрении дела об административном правонарушении в качестве слушателя.

Отклоняя в указанной части доводы общества о существенном нарушении Департаментом процедуры привлечения к административной ответственности, суд первой инстанции не учел следующего.

Статьей 25.5 КоАП РФ предусмотрено, что для оказания юридической помощи лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в производстве по делу об административном правонарушении может участвовать защитник, который допускается к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента возбуждения дела и пользуется всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство. В качестве защитника может выступать адвокат или иное лицо.

Полномочия адвоката удостоверяются ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. Полномочия иного лица, оказывающего юридическую помощь, удостоверяются доверенностью, оформленной в соответствии с законом (часть 3 статьи 25.5 КоАП РФ).

В отсутствие специальных требований в КоАП РФ, доверенность на преставление интересов юридического лица в административном деле должна быть оформлена в соответствии со статьями 185-186 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из текста доверенности от 08.12.2020 (приложена к отзыву Департамента, файл "доверенность Гончаров") следует, что она выдана обществом 08.12.2020 сроком на один год Гончарову О.В., в том числе для представления интересов общества в Департаменте государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области (последний абзац первой страницы доверенности). В доверенности указано, что Гончаров О.В. имеет право выступать в качестве защитника и представителя в производстве по делу об административном правонарушении, знакомиться со всеми материалами дела, представлять доказательства, пользоваться иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ (предпоследний абзац первой страницы доверенности).

Таким образом, вопреки доводам Департамента и выводам суда первой инстанции, Гончаров О.В. представил для участия в деле об административном правонарушении необходимую доверенность в подтверждение полномочий на представление интересов общества.

КоАП РФ не устанавливает требования о включении номера дела об административном правонарушении в выдаваемую защитнику доверенность, равно как и не указывает отсутствие в ней номера дела в качестве основания для запрета или ограничения участия защитника, действующего на основании такой доверенности, в рассмотрении дела об административном правонарушении.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела.

Рассмотрев дело без участия явившегося представителя общества, Департамент лишил общество возможности квалифицированно возражать и давать объяснения по существу выявленного правонарушения, а, следовательно, допустило существенное нарушение процедуры привлечения его к административной ответственности.

Выводы суда апелляционной инстанции подтверждаются правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума ВАС РФ от 28.06.2011 N 2297/11, определении Верховного Суда РФ от 27.09.2018 N 306-АД18-14448.

При этом общество в суде заявляет об отсутствии необходимости в установке защитных устройств по периметру здания в связи с окончанием к октябрю 2020 г. строительных работ со стороны гаража. Департаментом данные выводы общества убедительно не опровергнуты. Между тем, несмотря на доказанность иного нарушения, принятие или отклонение доводов общества по второму нарушению могло повлиять на размер назначенного ему штрафа.

Поскольку общество было лишено возможности воспользоваться правами, предусмотренными КоАП РФ, при рассмотрении дела об административном правонарушении, постановление Департамента о назначении административного наказания подлежало отмене судом.

В связи с неверным применением судом первой инстанции норм материального права решение суда следует отменить, заявленные требования удовлетворить, оспариваемое постановление признать незаконным и отменить.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 201-211, 258, 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

1. Решение Арбитражного суда Свердловской области от 9 марта 2021 года (мотивированное решение от 22 марта 2021 года) по делу N А60-12/2021 отменить.

2. Заявленные требования удовлетворить.

3. Признать незаконным и отменить вынесенное Департаментом государственного жилищного и строительного надзора Свердловской области постановление о назначении административного наказания от 09.12.2020 N 29-05-48-479, которым общество с ограниченной ответственностью "Энергоремстройкомплект" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Постановление может быть обжаловано по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Судья

Е.В. Васильева