Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 11 июня 2021 г. N 01АП-2927/21 по делу N А11-17585/2018

11 июня 2021 г.

А11-17585/2018

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Тарасовой Т.И.,

судей Новиковой Л.П., Насоновой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сидоровой В.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" на решение Арбитражного суда Владимирской области от 01.03.2021 по делу N А11-17585/2018, по иску общества с ограниченной ответственностью "Мегаторг" (ОГРН 1023301253689, ИНН 3326003683) к обществу с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" (ОГРН 5177746287483, ИНН 7713449338) о взыскании 1 479 305 рублей 69 копеек и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" (ОГРН 5177746287483, ИНН 7713449338) к обществу с ограниченной ответственностью "Мегаторг" (ОГРН 1023301253689, ИНН 3326003683) о взыскании 2 196 369 рублей 09 копеек.

В судебном заседании принимали участие:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Мегаторг" - Буланова А.П. по доверенности от 17.12.2020 (сроком 1 год);

от ответчика (заявителя) - общества с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Общество с ограниченной ответственностью "Мегаторг" (далее - ООО "Мегаторг", истец) обратилось в Арбитражный суд Владимирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" (далее - ООО "Мосстрой Альянс", ответчик) о взыскании неосвоенного аванса по договору строительного подряда от 01.06.2018 N МЕГ-Д-2018-0170 в размере 1 479 310 рублей 21 копейки, произвести зачет встречных однородных требований между ООО "Мегаторг" и ООО "Мосстрой альянс" на сумму удерживаемого и истребуемого имущества в размере 267 478 рублей 18 копеек.

В свою очередь, ООО "Мосстрой Альянс" обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к ООО "Мегаторг" о взыскании задолженности по договору подряда N МЕГ-Д-2018-0170 от 01.06.2018 в сумме 586 289 рублей 03 копейки, неустойки по КС-2 от 31.10.2018 по состоянию на 11.02.2020 в сумме 1 342 601 рубль 88 копеек, с последующим начислением процентов на день фактического исполнения обязательств, суммы неоспариваемого имущества переданного на ответственное хранение в ООО "Мегаторг" в размере 267 478 рублей 18 копеек.

Решением от 01.03.2021 Арбитражный суд Владимирской области первоначальные исковые требования удовлетворил частично: взыскал с ООО "Мосстрой Альянс" в пользу ООО "Мегаторг" денежные средства в сумме 1 175 277 рублей 66 копеек, расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 67 500 рублей 00 копеек и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 27 377 рублей 13 копеек; в удовлетворении остальной части требований отказал. Встречные исковые требования удовлетворил частично: взыскал с ООО "Мегаторг" в пользу ООО "Мосстрой Альянс" денежные средства в сумме 267 478 рублей 18 копеек и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2665 рублей 40 копеек; в удовлетворении остальной части требований отказал. С учетом зачета требований по первоначальному иску и встречному требованию: взыскал с ООО "Мосстрой Альянс" в пользу ООО "Мегаторг" денежные средства в сумме 907 799 рублей 48 копеек, расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 67 500 рублей 00 копеек, а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 24 71 1 рублей 73 копеек.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Мосстрой Альянс" обратилось с жалобой в Первый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт, отказать ООО "Мегаторг" в полном объеме

В качестве оснований для отмены судебного акта апеллянт указывает следующее: в случае нарушения сроков авансового платежа срок выполнения работ увеличивается на количество дней просрочки (пункт 3.3); выполнение работ приостанавливалось подрядчиком; в нарушение сроков выполнения работ имеется вина заказчика, в связи с этим, а также с неблагоприятными погодными условиями заказчик не вправе был отказаться от договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации; расчет неустойки неверен, в нем не учитывается выполнение работ в сумме 2 040 468,05 руб. (КС-2 от 31.10.2018); взысканная судом неустойка несоразмерна последствиям нарушенного обязательства; экспертное заключение недостоверно.

В суде апелляционной инстанции апеллянт заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции отклонил его в связи с отсутствием процессуальных оснований, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО "Мегаторг" представило заявление о частичном отказе от иска в сумме 972 894 руб. 21 коп. С учетом этого просил взыскать неосвоенный аванс в сумме 506 416 руб.

В настоящее судебное заседание ООО "Мосстрой Альянс" явку представителя не обеспечило. Представило заявление об отказе от встречного иска в части взыскания неустойки в сумме 1 342 601 руб. 88 коп.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривает в отсутствие представителя ООО "Мосстрой Альянс".

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев дело, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ООО "Мосстрой альянс" (подрядчик) и ООО "Мегаторг" (заказчик) заключен договор строительного подряда от N МЕГ-Д-2018-0170 от 01.06.2018, согласно пункту 1.1 которого заказчик поручает, а подрядчик обязуется выполнить работы по модернизации кровельного покрытия "Нежилых помещений (Торгового Комплекса) ООО "Мегаторг" в осях 9-33/А-Г на отм:+24,400, расположенного по адресу: г. Владимир, ул. Тракторная, д. 46 в рамках объекта строительства: "Модернизация кровельного покрытия Нежилых помещений "ТК "Мегаторг" по ул. Тракторная д. 45, расположенного в осях 9-33/А-Г на отм:+24,400, 136-216/Вб-Еб на отм: +10,000 м." далее по тексту - объект, в соответствии с условиями настоящего договора, действующими нормативными актами, требованиями государственных стандартов, норм и правил, проектной, сметной и другой технической документацией, определяющей требования, предъявляемые к строительству и связанным с ним работам, в сроки, предусмотренные настоящим договором, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену. Объем и содержание работ определяется проектно - сметной документацией (Приложение N 2), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора.

Весь комплекс работ, предусмотренных настоящим договором, осуществляется подрядчиком в следующие сроки: начало работ - 08.06.2018; окончание работ - 13.10.2018. В случае нарушения сроков авансового платежа, указанного в пункте 3.3. настоящего договора, срок выполнения работ увеличивается на количество дней просрочки оплаты (пункт 2.1 договора).

Пунктом 3.1 договора предусмотрено, стоимость выполненных работ определяется ведомостью договорной цены N 1 (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора, рассчитанной в соответствии с утвержденной проектной документацией и определенной в сметной документации, составленной ресурсным методом с применением территориальных единичных расценок по Владимирской области, в редакции 2009 г. с изм.1,2. в ценах 1-го квартала 2018 г. и составляет 17 571 924 рубля 50 копеек, в том числе НДС 18%. Окончательная стоимость работ по договору определяется совокупностью актов о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что оплата работ производится в следующем порядке:

* первоначальный авансовый платеж в сумме 5 271 577 рублей 35 копеек, в том числе НДС 18%, перечисляется заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 7 рабочих дней с даты предоставления банковской гарантии, при условии начала работ и поставки подрядчиком кровельного материала (Бикрост ТПП) на объект, для выполнения первого гидроизоляционного слоя;

* расчеты за выполненные работы производятся ежемесячно и включают все фактические затраты, исходя из фактически выполненных работ, в соответствии с подписанными сторонами актами приемки выполненных работ по форме КС-2, с приложением справки о стоимости выполненных работ КС-3, в следующем порядке:

* платежи за выполненные строительно-монтажные работы осуществляются 1 раз в месяц - в течение 10 календарных дней после подписания с обеих сторон формы КС-2 и КС-3, при наличии счета и счета-фактуры подрядчика - в размере 95% от суммы выставленного счета за вычетом аванса пропорционально выполненным объемам работ (п.п 3.3.1 договора);

- в качестве гарантийной суммы заказчик удерживает 5% от суммы платежей, указанных в актах о приемке выполненных работ КС-2. В течение 10 календарных дней по истечению 12 месяцев после завершения работ, устранения всех дефектов и подписания акта сдачи законченного строительством объекта в эксплуатацию, подрядчик выставляет заказчику счет на 100% от размера гарантийной суммы, которые заказчик обязан оплатить в течение 15 банковских дней (п.п 3.3.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.3, 4.4 договора заказчик обязан произвести приемку работы и ее отдельных этапов в сроки и в порядке, предусмотренные договором. Работы, выполненные субподрядчиками, принимаются подрядчиком совместно с заказчиком. Заказчик обязан в установленном договором порядке оплачивать выполнение работ подрядчиком.

В силу пункта 4.7 договора заказчик имеет право в случае неудовлетворенностью ходом выполнения работ (срыв промежуточных и конечных сроков выполнения работ, обоснованных претензий к качеству выполнения работ) передать часть работ другому подрядчику или отказаться от услуг подрядчика полностью, при этом заказчик становится ответственным за часть работ, передаваемых другому подрядчику. В данном случае подрядчик не имеет право препятствовать действиям заказчика, удерживать строительную площадку, а обязан всячески содействовать заказчику в организации работ по предмету договора.

Обязанности подрядчика указаны в разделе 5 договора, в том числе подрядчик обязуется выполнить все работы по строительству с надлежащим качеством, в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим договором и приложениями к нему, и сдать объект заказчику в установленный срок в состоянии, обеспечивающем его нормальную эксплуатацию.

В пункте 5.2 договора установлено, что подрядчик обязан обеспечить:

* производство работ в полном соответствии с полученными от заказчика проектами, сметами, рабочими чертежами, строительными нормами и правилами, а так же другими действующими на территории РФ нормами и правилами;

* использование при производстве работ только качественных материалов, соответствующих технической документации и действующим государственным стандартам (качество используемых материалов, конструкций и оборудования подрядчик подтверждает документально сертификатами качества, паспортами во время поставки материала на объект); осуществить их доставку, приемку, разгрузку и складирование на строительной площадке, в том числе материалов и оборудования, поставляемых заказчиком;

- своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта.

В соответствии с пунктом 5.5 договора готовности ответственных конструкций и скрытых работ. Подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после приемки заказчиком скрытых работ и составления актов освидетельствования этих работ. Если закрытие работ выполнено без подтверждения заказчика, в случае, когда он не был информирован об этом, по требованию заказчика подрядчик обязан за свой счет вскрыть любую часть скрытых работ согласно указанию заказчика, а затем восстановить ее за свой счет. В случае неявки представителя заказчика в указанный подрядчиком срок, подрядчик составляет односторонний акт. Вскрытие работ в этом случае по требованию заказчика производится за его счет.

При готовности этапа работ и в целом объекта подрядчик за 24 часа должен известить об этом заказчика (пункт 5.6 договора).

В силу пункта 5.34 договора в течение 15 банковских дней с момента подписания договора подрядчик обязан оформить в согласованном с заказчиком банке банковскую (независимую) гарантию на возврат заказчику неосвоенных денежных средств, уплаченных в качестве аванса по настоящему договору, в случае невыполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств по договору, досрочного прекращения действия настоящего договора, а также в иных случаях, когда заказчик в соответствии с законодательством РФ и/или условиями настоящего договора получает право на возврат уплаченных в качестве аванса денежных средств.

В соответствии с пунктом 7.1 договора ежемесячно в срок до 25 числа текущего месяца подрядчик предъявляет заказчику акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, в трех экземплярах, подписанные со своей стороны, с необходимой исполнительной документацией (в строгом соответствии с пунктами сметной документации), а также счета-фактуры на основании приказа Ростехнадзора РФ от 26.12.2006 N 1128 при приемке выполненных работ подтверждение их соответствия требованиям рабочей документации и технических регламентов является исполнительная документация оформленная по результатам строительного контроля. Заказчик принимает объемы и качество выполненных работ на месте производства работ, соответствие исполнительной документации, проверяет правильность и соответствие примененных расценок договорной смете. Заказчик подписывает форму КС-2 и КС-3 в течение 5 рабочих дней, с момента предъявления работ. В течение двух рабочих дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подрядчик предъявляет заказчику счет и счет-фактуру на сумму выполненных работ в соответствии с п.3.3. В случае мотивированного отказа от приемки работ заказчик обязан в пятидневный срок со дня предоставления акта подрядчиком предоставить подрядчику акт произвольной формы с указанием недостатков выполненных работ и сроков их устранения.

Дополнительная экспертиза принимаемой заказчиком части работ или всех работ в целом осуществляется заказчиком за свой счет, в том случае если результаты экспертизы не выявили недостатки в работе подрядчика. В случае если заказчиком будут обнаружены некачественно выполненные работы, подрядчик обязан своими силами и без увеличения стоимости в согласованный сторонами срок переделать эти работы для обеспечения их надлежащего качества (пункт 7.2 договора).

Согласно пункту 7.4 договора приемке результата работ со стороны заказчика (по его усмотрению) могут предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний, а срок окончания работ (этапа работ) продлевается на срок периода испытаний.

В случае нарушения срока выполнения работ подрядчик обязан уплатить неустойку в размере 0,5 % от стоимости не выполненных в срок и не сданных заказчику работ за каждый день просрочки по договору. Заказчик так же имеет право заключить договор строительного подряда с другой организацией с отнесением всех расходов и убытков на подрядчика (пункт 10.8 договора).

В случае нарушения срока оплаты выполненных работ заказчик обязан уплатить неустойку в размере 0,5 % от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки по договору (пункт 10.9 договора).

Согласно пункту 10.10 договора пункты 10.8, 10.9 действуют при условии подачи соответствующей стороной письменного требования об уплате данной неустойки. При этом неустойка начисляется с момента ненадлежащего исполнения обязательств по договору. При отсутствии письменного требования размер неустойки составит 0 %.

В случае задержки заказчиком оплаты выполненных работ более чем на 30 календарных дней, против сроков, оговоренных в договоре подрядчик вправе приостановить выполнение работ до момента оплаты выполненных работ с продлением сроков на время задержки оплаты (пункт 10.11 договора).

В рамках исполнения договора от 01.06.2018 N МЕГ-Д-2018-0170, ООО "Мосстрой альянс" обязалось выполнить работы по модернизации кровельного покрытия "Нежилых помещений (Торгового Комплекса) ООО "Мегаторг" в осях 9-33/А-Г на отм:+24,400, расположенного по адресу: г. Владимир, ул. Тракторная, д. 45, в рамках объекта строительства: "Модернизация кровельного покрытия Нежилых помещений "ТК "Мегаторг" по ул. Тракторная д. 45.

По графику производства работ подрядчик обязался выполнить работы по модернизации кровельного покрытия "Нежилых помещений (Торгового Комплекса) ООО "Мегаторг" в осях 9-33/А-Г на отм:+24,400 в период с 08.06.2018 по 13.10.2018.

В связи с отставанием от утвержденного графика производства работ, 20.09.2018 заказчик в адрес подрядчика направил требование устранить выявленные нарушения по срокам.

Как указал истец по первоначальному иску, из-за срыва сроков производства работ кровля ТК "Мегаторг" оказалась неподготовленной к дождливому осеннему периоду, в результате чего возникали протечки, повреждающие имущество арендаторов.

Поскольку подрядчиком не были предприняты меры по недопущению протечек, а также к ускорению процесса выполнения работ, письмом от 29.10.2018 ООО "Мегаторг" уведомило ООО "Мосстрой альянс" об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке на основании пункта 4.7. договора и пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Данное уведомление получено генеральным директором ООО "Мосстрой альянс" Ганусовым М.С. 31.10.2018.

31.10.2018 комиссией в составе представителей ООО "Мегаторг" и ООО "Мосстрой альянс" был составлен акт N 1/10 осмотра места производства и результатов работ по вышеуказанному договору.

Уведомлением от 23.11.2018 ООО "Мегаторг" сообщило ООО "Мосстрой альянс", что согласно пункту 6 акта осмотра от 31.10.2018 работы по устройству армированной цементно-песчаной стяжки в осях 21 -32/А-Г не могут быть приняты. Указало, что в акте о приемке выполненных работ от 31.10.2018 включены пункты 24-28 по выполненным подрядчиком работ по устройству армированной цементно-песчаной стяжки в полном объеме на сумму 849 482 рублей 60 копеек. Указанные работы на сумму 849 482 рублей 60 копеек включены подрядчиком в акт выполненных работ за октябрь 2018 года не правомерно и не могут быть приняты заказчиком. При этом остальные работы, указанные в акте заказчиком согласованы на сумму 2 040 472 рублей 56 копеек.

Учитывая, что ООО "Мосстрой альянс" по договору строительного подряда N МЕГ-Д-2018-0170 от 01.06.2018 были нарушены сроки выполнения работ, ООО "Мегаторг" проинформировало ООО "Мосстрой альянс" в уведомлении от 29.10.2018 N МЕГ-И-2018-0712 о начисленной неустойки в размере 0,5% от стоимости не выполненных и не сданных работ за каждый день просрочки, которая составила 1 216 112 рублей 12 копеек.

Поскольку требование об оплате указанной неустойки не было исполнено, ООО "Мегаторг" уведомило ООО "Мосстрой альянс" о зачете суммы неустойки в размере 1216 112 рублей 12 копеек в счет оплаты фактически выполненных работ по акту (КС-2) от 31.10.2018 и сообщило, что сумма выполненных и принятых работ по акту (КС-2) от 31.10.2018 составит 824 360 рублей 44 копейки (2 040 472,56 - 1 216 112,12).

Также сообщило, что в период действия договора ООО "Мегаторг" в счет исполнения своих обязательств оплачено 5 617 288 рублей 07 копеек, тогда, как согласовано и приняты сторонами по акту КС-2 о приемке выполненных работ от 05.09.2018 (за сентябрь 2018) работы на сумму 3 264 722 рублей 94 копеек, сумма неосвоенного аванса подрядчиком по состоянию на 05.09.2018 составила 2 352 565 рублей 13 копеек.

Учитывая, что излишне выплаченная сумма аванса за вычетом суммы по акту (КС-2) от 31.10.2018 в размере 1 528 204 рублей 69 копеек (2 352 565,13 - 824 360,44) ООО "Мосстрой альянс" не освоена, истец по первоначальному иску потребовал вернуть указанную сумму в течение 10 дней с момента получения настоящего уведомления.

ООО "Мегаторг" направляло в адрес ООО "Мосстрой альянс" претензию от 20.09.2018 N МЕГ-И-2018-0575 с требованием вернуть сумму неосвоенного аванса.

По данным истца, ответчик до настоящего времени денежные средства в сумме 1 479 305 рублей 69 копеек не возвратил, работы в полном объеме не выполнил.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Мегаторг" в арбитражный суд с первоначальным иском.

В свою очередь, ООО "Мосстрой альянс" заявило встречный иск о взыскании задолженности по договору подряда N МЕГ-Д-2018-0170 от 01.06.2018 в сумме 586 289 рублей 03 копейки, неустойки по КС-2 от 31.10.2018 по состоянию на 11.02.2020 в сумме 1 342 601 рублей 88 копейки и далее по день фактического исполнения обязательства, 267 478 рублей 18 копеек за имущество, переданное на ответственное хранение ( с учетом уточнений от10.02.2020, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 8, 9, 309, 310, 401, 432, 702, 708, 740, 746, 711, 720, 753, 1102, 1103 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции счел, что первоначальный и встречные иски подлежат частичному удовлетворению.

При этом суд исходил из следующего.

В связи с возникшими между сторонами разногласиями относительно выполненных работ подрядчиком ООО "Мосстрой альянс", суд первой инстанции на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением от 24.05.2019 назначил судебную экспертизу с целью определить фактический объем и стоимость качественно выполненных работ по устройству цементно-песчаной стяжки кровельного покрытия торгового комплекса "Мегаторг" (согласно пп. 24,25,26,27,28 акта по форме КС-2 от 31.10.2018 и ведомости договорной цены N 1 договора строительного подряда от 01.06.2018 N МЕГ-Д-2018-0170.Стоимость выполненных работ надлежащего качества необходимо определить исходя из сметы и расценок, предусмотренных контрактом.

Согласно экспертному заключению N 358/16 фактический объем качественно выполненных работ по устройству цементно-песчаной стяжки кровельного покрытия торгового комплекса "Мегаторг" (согласно пп. 24,25, 26, 27, 28 акта по форме КС-2 от 31.10.2018 и ведомости договорной цены N 1 договора строительного подряда от 01.06.2018 N МЕГ-Д-2018-0170 составляет 360 кв.м., стоимость качественно выполненных работ, составляет 296 449 рублей 19 копеек. Стоимость выполненных работ ненадлежащего качества, составляет 922 927 рублей 76 копеек.

ООО "Мегаторг", ознакомившись с экспертным заключением, представило возражения на заключение эксперта от 27.01.2020, ходатайствовало о вызове эксперта в судебное заседание для дачи пояснений.

04.06.2020 от эксперта поступили дополнения/уточнения к заключению эксперта N 358/16 от 20.12.2019, в которых эксперт указал, что в ходе проведенного исследования экспертом были допущены технические ошибки, а именно:

* не учтена площадь существующих конструкций, расположенных на кровле;

* объем качественно выполненных работ исходя из позиции, что все работы, которые не относятся к некачественным, выполнены качественно ООО "Мосстрой альянс".

Эксперт указал, что как стало известно в судебном заседании 11.03.2020, фактически спорный по качеству объем работ равен объему, отраженному в акте КС-2 от 31.10.2018 и составляет 1126,6 кв.м.

При проведении исследования экспертом была определена дефектная площадь - 1224 кв.м., что на 97,4 кв.м. выше, чем указано в акте КС-2 от 31.10.2018. Эксперт отметил, что площадь дефектных участков определялась непосредственно из последовательно анализа предоставленных документов с графическим отображением дефектных мест. На отраженных дефектных участках также расположены дополнительные конструкции на кровле (лифтовая шахта, вентиляционные короба и пр.), площадь под всеми выступающими участками даёт в сумме 97,4 кв.м. Таким образом, подтверждается площадь некачественно выполненных работ как 1126,6 кв.м.

Также эксперт указал, что при подготовке данных пояснений им был произведен перерасчет некачественно выполненных работ, для площади 1126,6 кв.м. Таким образом, стоимость некачественно выполненных работ составляет 849 487 рублей 11 копеек.

Относительно качественно выполненных работ, эксперт отметил, что общая площадь, на которой производились работы, составляет 1584 кв.м., из них по акту КС-2 от 05.09.2018 принято у "Мосстрой Альянс" работ на площадь 243 кв.м.

При этом, как стало известно эксперту из судебного заседания 11.03.2020, а также данных содержащихся в замечаниях на заключение эксперта от 12.07.2019, остаток работ в объеме 117 кв.м. выполняла иная подрядная организация ООО ПСК "Кровгарант".

Эксперт отметил, что информация о выполнении данного объема работ отсутствовала у эксперта при проведении изначального исследования по поставленным вопросам. Так 243+117 = 360 кв.м., которые фактически эксперт зачел как качественно выполненные и произвел расчет данного объема работ в заключение от 12.07.2019. С учетом вновь выявленных обстоятельств и с учетом того, что объем в 117 кв.м., не фигурирует как сдаваемый ООО "Мосстрой альянс", экспертом произведен перерасчет качественно выполненных работ для объема 243 кв.м. Стоимость качественно выполненных работ составляет 145 937 рублей 25 копеек.

Также в ходе судебного заседания, проходившего 11.03.2020, возникла необходимость дать пояснения эксперта относительно вопроса, выходящего за рамки изначально поставленного вопроса, а именно являются ли выявленные недостатки существенными.

Так в ходе проведения исследования в составе заключения от 12.07.2019 года, были выявлены следующие дефекты в устройстве стяжки кровли:

Наименование дефекта	Примечания эксперта
Стяжка не соответствует требованиям нормативных документов по неровностям (Неровности по стяжке более 5 мм вдоль уклона и более 10 мм поперёк уклона).	Неровности стяжки на кровле приводят к образованию контруклонов от водосточных воронок, в результате чего на кровле образуются застои воды, которые неблагоприятно сказываются на кровельном покрытии, в результате длительных застоев воды возможно образование протечек на участках кровли.
Укладка арматурной сетки без перехлёста.	Следует отметить, что армирование выполняет следующие функции в сяжке: ·Повышает прочностные харакгеристики стяжки; ·Стяжка расположена в условиях влияния перепадов температур, при отсутствии армирование, попеременное воздействие различных температур приведёт к разрушению стяжки. Таким образом, дефекты в армировании стяжки при водят к нарушению её прочностных характеристик и под воздействием перепадов температур может приводить к трещинообразованию в стяжке, что негативно сказывается на состоянии кровли и может приводить к протечкам.
Арматурная сетка на участке е осях 27- 29/А-В уложена не ровно по горизонтали в теле стяжки, местами сетка выходит из толщи стяжки на поверхность.
Уложен раствор объёмом 5мЗ с усадкой конуса не соответствующей указанному (слишком жидкая, консистенция раствора не соответствует требуемой осадке конуса 30 мм).	Несоответствие усадки конуса свидетельствует о большом количестве воды в цементно-песчаной смеси, следовательно, снижается прочность стяжки, регламентируемая проектом как не менее 15 МПа. Т.е. идет прямое несоответствие проектным решениям, а также нарушением п. 3.3.6 Пособия "Кровли. Технические требования, правила приемки, проектирование и строительство, методы испытаний"

Эксперт пояснил, что выявленные дефекты в стяжке являются существенными не позволяющими ее нормальной эксплуатации. Выявленные дефекты могут привести к разрушению стяжки трещинообразованию, что может привести к протечкам на кровле.

Исходя из выше изложенного, экспертом сделаны следующие выводы.

Объем некачественно выполненных работ составляет 1126,6 кв.м., стоимость некачественно выполненных работ составляет 849 487 рублей 11 копеек. Объем качественно выполненных работ составляет 243 кв.м., стоимость качественно выполненных работ составляет 145 937 рублей 25 копеек. Выявленные недостатки кровли являются существенными.

В материалы дела от сторон поступило соглашение от 10.02.2020 о признании обстоятельств, принимаемых арбитражным судом в качестве фактов, не требующих доказывания, в котором стороны урегулировали спор в части выполненных работ согласно акта КС-2 от 31.10.2018 о приемке выполненных работ за октябрь 2018 года на сумму 2 040 472 рублей 56 копеек.

В силу статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания.

Из материалов дела следует, что ООО "Мегаторг" перечислило ООО "Мосстрой альянс" 5 617 288 рублей 07 копеек, согласно актам КС-2 от 05.09.2018 и 31.10.2018, а также соглашения сторон от 10.02.2021 работы выполнены ООО "Мосстрой альянс" и приняты ООО "Мегаторг" на сумму 5 305 195 рублей 50 копеек.

Следовательно, сумма неотработанного аванса составляет 312 092 рубля 57 копеек и подлежит взысканию с ООО "Мосстрой альянс".

Учитывая, что подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, заказчик (ООО "Мегаторг") произвел зачет начисленной неустойки в размере 1 216 112 рублей 12 копеек.

В пункте 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

В обоснование требования ООО "Мегаторг" ссылается на просрочку выполнения работ со стороны ООО "Мосстрой Альянс", который не сдал работы в срок, в связи с этим начислены пени на основании пункта 10.8 договора.

Срок сдачи работ определен сторонами в пункте 2.1 договора - до 13.10.2018 включительно.

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, ООО "Мосстрой Альянс" нарушило предусмотренные договором сроки выполнения работ. Доказательств обратного в дело не представлено.

Каких-либо дополнительных соглашений о продлении срока выполнения работ между заказчиком и подрядчиком не заключалось.

Также отсутствует доказательство приостановления работ со стороны ответчика.

Доказательств отсутствия вины ООО "Мосстрой Альянс" в просрочке исполнения обязательств по договору последним в нарушение требований частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

В силу изложенного арбитражный суд счел требование о взыскании пени истцом по первоначальному иску правомерным.

Проверив расчет пени, суд признал его верным.

Довод ответчика об отсутствии у истца права на проведение взаимозачета и его ничтожности судом отклонен в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (пункты 1 и 2 статьи 154 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если заявление о зачете встречных однородных требований направлено на прекращение гражданских прав и обязанностей, вытекающих из заключенных ранее договоров, оно отвечает указанным в статьях 153, 154 Гражданского кодекса Российской Федерации критериям гражданско-правовых сделок.

Согласно статье 410 Гражданского кодекса Российской Федерации для зачета необходимо и достаточно заявления одной стороны. Для прекращения обязательств заявление о зачете должно быть доставлено соответствующей стороне или считаться доставленным по правилам статьи 165.1 ГК РФ (пункт 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств").

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывают гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце втором пункте 63 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 25), с учетом положения п. 2 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя, или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

Гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзаце втором данного пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя (абзац третий пункта 63 постановления Пленума N 25).

Юридически значимое сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено, но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним (п. 1 ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Например, сообщение считается доставленным, если адресат уклонился от получения корреспонденции в отделении связи, в связи с чем она была возвращена по истечении срока хранения (абзац второй п. 67 постановления Пленума N 25).

Уведомление о зачете встречных требований, истцом направлено ответчику по юридическому адресу до подачи настоящего иска в суд и получено последним.

В тоже время суд с учетом ходатайства ответчика по первоначальному иску и обстоятельств дела, счел возможным снизить размер неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 912 084 рублей 09 копеек.

Таким образом, арбитражный суд взыскал с ООО "Мосстрой Альянс" в пользу ООО "Мегаторг" денежные средства в размере 1 175 277 рублей 66 копеек, состоящие из суммы неотработанного аванса в размере 312 092 рублей 57 копеек и неустойки в размере 912 084 рублей 09 копеек (за минусом суммы возврата неосвоенного аванса в добровольном порядке размере 48 899 рублей).

Встречные требования ООО "Мосстрой Альянс" о взыскании с ООО "Мегаторг" долга, неустойки за нарушение обязательств по договору суд отклонил, поскольку из материалов дела и заключения эксперта следует, что стоимость некачественно выполненных работ составляет 849 487 рублей 11 копеек, следовательно, у ООО "Мегаторг" отсутствует задолженность по оплате выполненных работ перед ООО "Мосстрой Альянс".

Кроме того, истец по встречному иску просил взыскать с ООО "Мегаторг" стоимость имущества, переданного на ответственное хранение в ООО "Мегаторг", в размере 267 478 рублей 18 копеек.

Установив факт принятия ответчиком по встречному иску на хранение спорного товара и нахождения его на момент рассмотрения дела во владении ответчика, а также факт его невозврата по требованию истца по встречному иску, суд первой инстанции взыскал в пользу подрядчика 267 478 рублей 18 копеек.

Довод ООО Мосстрой Альянс" об отсутствии у ООО "Мегаторг" основания для одностороннего отказа от договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации судом отклонен как несостоятельный.

Таким образом, встречный иск удовлетворен частично.

Решение по встречному иску в части взыскания стоимости имущества, переданного на ответственное хранение в ООО "Мегаторг", в размере 267 478 рублей 18 копеек, не обжалуется. В отсутствие возражений от ООО "Мегаторг" решение в указанной части не проверяется.

Предметом апелляционного обжалования является решение по первоначальному иску и по встречному в части отказа во взыскании стоимости выполненных работ и неустойки.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Повторно оценив представленные доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд считает выводы суда первой инстанции относительно объема и стоимости качественно выполненных работ правильными.

Доводы апеллянта о недостоверности экспертного заключения несостоятельны. Оснований не доверять заключению эксперта не имеется.

Поскольку подрядчиком допущены нарушения сроков выполнения работ, начисление неустойки за данное нарушение является правомерным.

При этом довод апелляционной жалобы о том, что при определении размера неустойки следует учитывать выполнение работ в сумме 2 889 955 руб. 16 коп., поименованных в акте от 31.10.2018, несостоятелен, т.к. неустойка начислена до момента расторжения договора - 30.10.2018, работы по названному акту приняты после указанной суммы. Доказательств сдачи результата работ ранее 31.10.2018 не представлено.

Довод о нарушении сроков выполнения работ по вине заказчика подлежит отклонению, поскольку вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательств тому не представлено.

Ссылка на отсутствие авансирования и на необходимость продления в связи с этим сроков выполнения работ не может быть принята во внимание, т.к. согласно условиям договора первоначальный авансовый платеж перечисляется заказчиком на расчетный счет подрядчика в течение 7 рабочих дней с даты предоставления банковской гарантии.

В данном случае банковская гарантия не предоставлена, следовательно, обязанность по оплате аванса в силу договора не возникла.

Отказ заказчика от исполнения договора на основании статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации правомерен, т.к. подрядчиком нарушены сроки выполнения работ. Оснований для вывода о нарушение сроков по вине заказчика не имеется. Ссылка на неблагоприятные погодные условия несостоятельна, поскольку в порядке пункта 2.3 договора соответствующий акт не составлялся.

В суде апелляционной инстанции истец отказался от иска в сумме 972 894, 21 руб., исходя из размера неустойки в сумме 243 22, 43 руб., рассчитанной по ставке 0,1% за каждый день просрочки. Просил взыскать с подрядчика неосвоенный аванс в сумме 506 416 руб.

ООО "Мосстрой Альянс" также заявило отказ от взыскания неустойки в сумме 1 342 601 руб. 88 коп.

В соответствии с пунктом 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отказ от исковых требований допускается на любой стадии арбитражного процесса.

Поскольку отказы от исков не противоречит закону и иным нормативным правовым актам и не нарушает права и законные интересы других лиц, подписаны уполномоченным лицом, они принимается апелляционным судом.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом, производство по делу прекращается.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Нижегородской области по данному делу подлежит отмене, а производство по делу прекращению.

Согласно пункту 3 части 1 Статья 333.40 Налогового кодекса РФ уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу (административному делу) или оставления заявления (административного искового заявления) без рассмотрения Верховным Судом Российской Федерации, судами общей юрисдикции или арбитражными судами.

При заключении мирового соглашения (соглашения о примирении), отказе истца (административного истца) от иска (административного иска), признании ответчиком (административным ответчиком) иска (административного иска), в том числе по результатам проведения примирительных процедур, до принятия решения судом первой инстанции возврату истцу (административному истцу) подлежит 70 процентов суммы уплаченной им государственной пошлины, на стадии рассмотрения дела судом апелляционной инстанции - 50 процентов, на стадии рассмотрения дела судом кассационной инстанции, пересмотра судебных актов в порядке надзора - 30 процентов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Мегатор" от взыскания долга в сумме 972 894 руб. 21. коп. Решение в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" (ОГРН 5177746287483, ИНН 7713449338) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мегаторг" (ОГРН 1023301253689, ИНН 3326003683) денежные средства в сумме 506 416 руб., расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 67 500 руб. и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 18 343 руб. 30 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Мегаторг" (ОГРН 1023301253689, ИНН 3326003683) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 9938 руб. 70 коп., уплаченную по платежному поручению от 21.12.2018 N 22427, оригинал которого остается в материалах дела в связи с частичным возвратом государственной пошлины.

Основанием для возврата государственной пошлины является настоящее решение.

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" от взыскания неустойки в сумме 1 342 601 руб. 88 коп. Решение в указанной части отменить, производство по делу прекратить.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мегаторг" (ОГРН 1023301253689, ИНН 3326003683) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" (ОГРН 5177746287483, ИНН 7713449338) денежные средства в сумме 267 478 руб. 18 коп. и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 2665 руб. 40 коп.

В остальной части требований отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" (ОГРН 5177746287483, ИНН 7713449338) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 32 909 руб. 02 коп., уплаченную по платежному поручению от 07.02.2019 N 18, оригинал которого остается в материалах дела в связи с частичным возвратом государственной пошлины. Основанием для возврата государственной пошлины является настоящее решение.

С учетом зачета требований по первоначальному иску и встречному требованию взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Мосстрой Альянс" (ОГРН 5177746287483, ИНН 7713449338) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Мегаторг" (ОГРН 1023301253689, ИНН 3326003683) 238 937 руб. 82 коп., расходы на проведение судебной экспертизы в сумме 67 500 руб., а также расходы по оплате государственной пошлины в сумме 15 677 руб. 90 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.И. Тарасова

Судьи

Л.П. Новикова Н.А. Насонова