Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2021 г. N 09АП-26738/21 по делу N А40-236790/2020

г. Москва

16 июня 2021 г.

Дело N А40-236790/20

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ООО "БАЗА ИНСТРУМЕНТА И ОСНАСТКИ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2021 по делу N А40-236790/20

по заявлению ООО "БАЗА ИНСТРУМЕНТА И ОСНАСТКИ"

к ФАС России

третьи лица: 1.ПАО "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г.М. Бериева";

2.АО "Москабелькомпплект"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Михайлов А.В. по доверенности от 22.01.2021;
от заинтересованного лица:	Арсланова Л.А. по доверенности от 10.11.2020;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "БАЗА ИНСТРУМЕНТА И ОСНАСТКИ" (далее - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения ФАС России от 11.09.2020 года N 22/78940/20 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, как не соответствующее нормам ФЗ от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; об обязании устранить допущенное нарушение путем повторного проведения проверки по заявлению ООО "БИО".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2021 в удовлетворении заявления ООО "БИО" отказано.

ООО "БИО" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель ООО "БИО" доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третьи лица в судебное заседание явку не обеспечили, извещены надлежащим образом.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, ООО "База инструмента и оснастки" ИНН (1660293669) в адрес ФАС России было направлено обращение по вопросу правомерности действий ПАО "Таганрогский авиационный научно-технический комплекс им. Г.М. Бериева" при осуществлении закупки кабельно-проводниковой продукции у АО Москабелькомплект" (ИНН 7704039670).

По итогам рассмотрения обращения установлено, что указанная закупка проводилась на основании внутреннего приказа ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" от 19.12.2020 N 1951, а также на основании пункта 10.3 (Ч) Положения о закупках ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" в соответствии с которым поставщик определяется конструкторской документацией разработчика и входит в перечень утвержденных и одобренных поставщиков при закупке для изготовления изделия по данной конструкторской документации.

Решением от 11.09.2020 г. N 22/78940/20 ФАС России отказал в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, обосновывая это тем, что в действиях ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и АО "Москабелькомплект", при проведении торгов на закупку кабельно-проводниковой продукции, отсутствуют признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 и пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В заявлении Обществом было указано, что в действиях ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", выразившихся в осуществлении закупок кабельно-проводниковой продукции без проведения конкурсных процедур у АО "Москабелькомплект" как у единственного поставщика, имеется нарушение антимонопольного законодательства.

Заявитель не согласен с указанным Решением, считает его подлежащим признанию незаконным, поскольку оно вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушает права и законные интересы Заявителя, что послужило поводом для обращения с заявлением в суд.

В соответствии с частью 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по итогам рассмотрения заявления о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом в зависимости от наличия/отсутствия признаков соответствующего нарушения принимается решение либо о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, либо об отказе в возбуждении такового.

В целях установления наличия/отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и АО "Москабелькомплект" антимонопольным органом в адрес ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", ООО "АСТ-ГОЗ" были направлены запросы о предоставлении информации, в частности, о торгах, заказчиками и поставщиками по которым выступало, в том числе ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева", а предметом торгов являлась поставка кабельно-проводниковой продукции (запросы ФАС России от 22.05.2020 N 22/43263/20, от 25.06.2020 N 22/53625/20).

Исходя из представленных сведений и документов, антимонопольным органом в соответствии с пунктом 9 части 1 статьи 44 Закона о защите конкуренции было принято решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку в действиях указанных выше субъектов признаки нарушения пункта 2 части 1 статьи 11, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции ФАС России не были установлены.

Так, по результатам изучения и анализа представленной в ответ на запросы информации было установлено, что при проведении торгов на закупку кабельно-проводниковой продукции ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" руководствовалось постановлением Правительства Российской Федерации от 09.09.2015 N 946 "О порядке формирования кооперации головного исполнителя по государственному оборонному заказу". Закупки проводились на основании внутреннего приказа ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" от 19.12.2020 N 1951, а также на основании Положения о закупках ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева".

По смыслу пункта 4.1 статьи 3 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" под кооперацией головного исполнителя понимается совокупность взаимодействующих между собой лиц, участвующих в поставках продукции по государственному оборонному заказу в рамках сопровождаемых сделок. В кооперацию входят головной исполнитель, заключающий государственный контракт с государственным заказчиком, исполнители, заключающие контракты с головным исполнителем, и исполнители, заключающие контракты с исполнителями.

Лицо, входящее в кооперацию головного исполнителя и заключившее контракт с головным исполнителем или исполнителем, является исполнителем государственного оборонного заказа (пункты 4, 4.1 статьи 3 Закона о государственном оборонном заказе).

Следовательно, организация, заключающая контракт с головным исполнителем или исполнителем, является исполнителем, участвующим в поставках продукции по государственному оборонному заказу, и в силу приведённых законоположений входит в кооперацию головного исполнителя в рамках сопровождаемой сделки.

В соответствии с пунктом 4 Положения о формировании кооперации головного исполнителя по государственному оборонному заказу, утверждённого постановлением Правительства Российской Федерации от 09.09.2015 N 946 "О порядке формирования кооперации головного исполнителя по государственному оборонному заказу" информация о кооперации головного исполнителя предоставляется государственному заказчику головным исполнителем до заключения государственного контракта. При этом в случае принятия решения об определении исполнителя конкурентным способом головной исполнитель указывает в соответствующей таблице только способ определения исполнителя и предмет контракта.

Пунктом 10.3 Положения о закупках ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" определены основания, при наличии которых закупка может осуществляться без проведения конкурентных процедур. Так, одним из таких случаев является ситуация, при которой поставщик определён конструкторской документацией разработчика и входит в перечень утверждённых и одобренных поставщиков при закупке для изготовления изделия по данной конструкторской документации разработчика.

АО "Москабелькомплект" в соответствии с представленными ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" в антимонопольный орган документами, в частности, Перечнями кооперации головного исполнителя ремонта самолета Ту-95МС N 21906/54, N 34444/25, N 34415/24 и др., утверждёнными генеральным директором ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и согласованными начальником 335 военного представительства Министерстве обороны Российской Федерации, АО "Москабелькомплект" определено в качестве исполнителя по государственным контрактам, имеющим своим предметом поставку кабельно-проводниковой продукции.

Таким образом, факт включения АО "Москабелькомплект" в кооперацию головного исполнителя по отдельным закупкам является одним из оснований осуществления закупок у последнего как у единственного поставщика.

В рамках рассмотрения заявления АО "ОКБ КП" о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" действия ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" по включению АО "Москабелькомплект" уже были предметом проверки ФАС России на соответствие антимонопольному законодательству.

Решением ФАС России от 19.05.2020 N ДФ/41843/20 было установлено, что в действиях ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" отсутствуют признаки нарушения антимонопольного законодательства, выразившиеся в создании препятствий доступу на товарный рынок кабельно-проводниковой продукции. Данное решение ФАС России в судебном порядке оспорено не было.

Ссылки Заявителя на нарушение ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" несостоятельны, поскольку при осуществлении закупок в рамках государственного оборонного заказа применению подлежат нормы Закона о государственном оборонном заказе, которые в силу специфики осуществляемых закупок разнятся с положениями указанного выше закона.

Проведение закупок в соответствии с Законом о государственном оборонном заказе обусловлено обеспечением обороны и безопасности государства, поскольку последствия незаключения либо некачественного исполнения контрактов в сфере государственного оборонного заказа не просто ведут к проблемам хозяйственного обеспечения федеральных заказчиков, а непосредственно влияют на обороноспособность страны, ведут к невозможности защиты ее суверенитета, обеспечения территориальной целостности, защиты прав и свобод ее граждан.

Таким образом, доводы Заявителя о наличии в действиях ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" при проведении торгов на закупку кабельно-проводниковой продукции отсутствуют признаков нарушения пункта 2 части 1 статьи 11, части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, несостоятельны.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснил, что Закон о защите конкуренции содержит специальное определение понятия соглашения для целей применения антимонопольного законодательства. Нормы статей 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации применению в данном случае не подлежат.

Аналогичное разъяснение Закона о защите конкуренции дано Верховным Судом Российской Федерации, который в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения.

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений N 3 "Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах", может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств.

Доводы Заявителя о наличии между ПАО "ТАНТК им. Г.М. Бериева" и АО "Москабелькомплект" соглашений, ограничивающих конкуренцию, не подтверждены какими-либо доказательствами и не опровергают выводы антимонопольного органа, отражённые в оспариваемом решении, в связи с чем не могут быть приняты судом во внимание.

Таким образом, заявление ООО "БИО" было рассмотрено антимонопольным органом в соответствии с установленным Административным регламентом ФАС России по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденным приказом ФАС России от 25.02.2012 N 339, оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства по результатам его рассмотрения выявлено не было.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении заявления ООО "БИО".

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.03.2021 по делу N А40-236790/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова