Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16 июня 2021 г. N 09АП-32952/21 по делу N А40-109939/2020

г. Москва

16 июня 2021 г.

Дело N А40-109939/20

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Титовой И.А.,

судей: Бодровой Е.В., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2021 г.

по делу N А40-109939/20,

по иску ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" (ОГРН: 1117746261599) к АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (ОГРН: 1117746137123) о взыскании.

При участии в судебном заседании:

от истца: Шведова Н.В. по доверенности от 18.08.2020,

от ответчика: Ногов С.Г. по доверенности от 15.06.2020.

УСТАНОВИЛ:

Истец просит взыскать с ответчика задолженность по договору подряда N ПМ-03-12/15 в размере 2 251 930, 19 руб., по договору подряда N 2512-2013/С/ПМ в размере 6 282 260, 80 руб.

Решением от 05.04.2021 с АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (ОГРН: 1117746137123) в пользу ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" (ОГРН: 1117746261599) взыскана задолженность в размере 5 364 909 руб. 14 коп., в остальной части отказано. Взыскано с АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (ОГРН: 1117746137123) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 41 283 руб. Взыскано с ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" (ОГРН: 1117746261599) в доход федерального бюджета РФ госпошлину в размере 24 388 руб.

АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ", не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По их мнению, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции по спору.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, заслушав, лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, находит решение Арбитражного суда города Москвы не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, решением арбитражного суда города Москвы от 18.07.2019 года по делу N А40-278978/18-185-359, Истец, ООО "СпецСтройУниверс" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении должника открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Бедак Роман Иванович.

16.11.2015 года между сторонами заключен договор подряда N ПМ-03-12/15, в соответствии с условиями которого, Истец принял на себя обязательства по реконструкции на объекте: " Реконструкция и реставрация с приспособлением для современного использования объекта федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей" по адресу: Новая площадь, д.3/4, Тверской район, Центральный административный округ города Москвы.

Стоимость работ по настоящему договору определялась на основании Сводного сметного расчета.

По условиям п.4.1 договора, начало работ определено 16.11.2015 года.

В силу положений п.5.1, 5.2. настоящего договора, оплата по договору осуществляется в рублях по безналичному расчету за выполненные Подрядчиком (Истцом) работы. Перечисление генеральным подрядчиком (Ответчиком) денежных средств за выполненные работы производится в течение 30 (Тридцати) календарных дней на основании подписанных Сторонами унифицированных форм КС-2, КС-3, исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, 3-х стадийной фото фиксации) и счетов - фактур. Окончательный расчет по настоящему договору производится генеральным подрядчиком на основании указанных в пункте документов и Акта о выполнении обязательств, в течение 30 (Тридцати) календарных дней.

Выполнение работ по договору окончено 31.05.2018 года.

Стоимость выполненных работ по договору составила 20 768 898,36 рублей.

В период действия настоящего договора, по этапам выполнения работ, с Подрядчика удержано:

- 810 132,51 рублей - гарантийного удержания (п.3.5 договора подряда)

- 1 038 444,93 рублей - расходов на услуги генерального подряда.

- 508 222,21 рублей - расходов, затраченных на коммунальные услуги.

Оплата выполненных работ по договору подряда произведена Ответчиком по расчетному счету на сумму 16 993 341,63 рублей.

Зачетами встречных обязательств погашено 1 523 626,54 рублей.

Таким образом, сумма основного долга по договору с учетом суммы подлежащего уплате гарантийного удержания составила 2 251 930,19 рублей.

В силу положений п.3.5 договора подряда, сумма гарантийного удержания возвращаются в течение 5 (Пяти) банковских дней с даты подписания Акта о выполнении обязательств и предоставлении Подрядчиком банковской гарантии на сумму в размере гарантийного удержания.

А силу положений п. 11.3 настоящего договора, общий срок гарантии на выполненные работы составляет 36 месяцев с даты подписания акта о выполнении обязательств. Результат выполненных работ Подрядчиком (Истцом) был сдан. Претензии по качеству выполнения работ у Ответчика отсутствуют.

15.12.2013 года между сторонами заключен договор подряда N 2512-2013/С/ПМ, в соответствии с условиями которого, Истец принял на себя обязательства по реконструкции и реставрации с приспособлением для современного использования на объекте Федерального государственного бюджетного учреждения культуры "Политехнический музей".

Стоимость работ по настоящему договору определялась на основании Сводного сметного расчета. По условиям п.4.1 договора, начало работ определено 15.12.2013 года.

В силу положений п.5.1, 5.2., 5.4 настоящего договора, оплата по договору осуществляется в рублях по безналичному расчету за выполненные Подрядчиком (Истцом) работы. Генеральный подрядчик, единовременно или по частям, на свое усмотрение оставляет за собой право выплатить на расчетный счет Подрядчика аванс в размере до 30% от цены договора. Оплата работ производится генеральным подрядчиком поэтапно за выполнение работ в соответствии со сметным расчетом в течение 30 календарных дней на основании подписанных сторонами унифицированных форм КС-2, КС-3, исполнительной документации (актов освидетельствования скрытых работ, 3-х стадийной фото фиксации) и счетов-фактур.

Окончательный расчет по настоящему договору производится генеральным подрядчиком на основании указанных в пункте документов и Акта о выполнении обязательств, в течение 30 (Тридцати) календарных дней.

Выполнение работ по договору было прекращено 31.07.2017 года. Общая стоимость выполненных работ по договору составила 413 110 856,47 рублей.

Из указанной суммы подлежали удержанию:

- суммы по зачету аванса в общей сложности 50 426 379, 62 рублей.

- суммы гарантийного удержания в общей сложности 20 479 598,68 рублей.

- расходы на услуги генподряда в общей сумме 20 655 542,83 рублей. Итого к оплате за выполненные работы приходилось 321 549 335,34 рублей.

- 296 855 531, 37 рублей было оплачено по расчетному счету.

- 18 411 543,17 рублей было зачтено сторонами.

Задолженность по договору подряда составила 6 282 260,80 рублей.

Истцом в адрес ответчика была направлена претензия. Требования претензии ответчиком не исполнены, задолженность не оплачена, что послужило основанием для обращения в суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя требования в части, суд первой инстанции правомерно принял во внимание положения ст. 8, 10, 12, 196, 199, 200, 202, 309, 310, 421, 431, 702, 708, 711, 720, 746, 753 Гражданского кодекса, а также учел следующее.

Возражая против удовлетворения требований, ответчик указывает на то, что не наступили условия для возврата гарантийного удержания; истцом выполнялись работы с отступлениями от технической документации, в связи с чем такие работы не подлежат оплате; истцом пропущен срок исковой давности за период с 31.01.2016 по 30.04.2017, а также с 30.04.2016 по 01.07.2017.

Отклоняя возражения ответчика по гарантийному удержанию о не наступлении срока для его возврата ввиду не подписания сторонами Акта о выполненных обязательств, суд исходил из того, что обязательства в полном объеме выполнены не были, что исключает возможность подписания данного акта. Между тем, установленный условиями договора гарантийный срок (п. 3.5 и 11.3 договора N 2512-2013/С/ПМ от 15.12.2013) истек, у ответчика возникли обязательства по возвращению гарантийного удержания.

Относительно актов обмера, суд отклоняет указанные возражения, поскольку истец отрицал участие в составлении контрольного акта обмера N 1 от 26.12.2017, оригинал данного Акта суду не представлен, материалами дела не подтверждаются полномочия Санеева А.В. на подписание указанного акта. При этом, по смыслу п. 4 ст. 720 ГК РФ, заказчик вправе, после принятия работ, ссылаться только на скрытые недостатки.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что довод ответчика о пропуске срока исковой давности является несостоятельным, принимая во внимание положения ст. 196, 199, 200, 202 ГК РФ, учитывая, что исковое заявление было направлено истцом посредством почтового отправления 30.06.2020.

Таким образом, требования по договору N ПМ-03-12/15 подлежат удовлетворению в части задолженности по КС-2 от 31.08.2017 и КС-2 от 31.05.2018, что составляет сумму задолженности (с учетом произведенного зачета и срока исковой давности) - 1 410 815, 75 руб. + 810 132, 51 (сумма гарантийного удержания) = 2 220 948, 26 руб. По договору N 2512-2013/С/ПМ срок исковой давности истцом не пропущен по КС-2 от 31.07.2017 и КС-2 от 30.06.2017 (с учетом произведенного зачета и срока исковой давности) сумма задолженности составляет 3 143 960, 88 руб.

Таким образом, заявленные требования подлежат удовлетворению в части, по договору N ПМ-03-12/15 в размере 2 220 948, 26 руб., по договору N 2512-2013/С/ПМ - 3 143 960, 88 руб., в остальной части, в удовлетворении требований суд первой инстанции правомерно отказал.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленных требований, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, находит заявленные требования подлежащими удовлетворению в части.

Кроме того доводы апелляционной жалобы отклоняются апелляционной коллегией в связи со следующим.

В качестве оснований к отмене судебного акта ответчик указывает, что суд, устанавливая фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, не в полной мере исследовал имеющиеся в деле доказательства и доводы ответчика, а именно:

Срок для возврата гарантийного удержания по договору N ПМ-03-12/15 от 16.11.2015 года не начался и не истек, следовательно, исковые требования в размере 810 132,51 рубля не подлежат удовлетворению;

Истцом выполнялись работы с отступлением от технической документации (при производстве работ по договору N 2512-2013/с/ПМ от 15.12.2013 актом контрольного обмера от 29.12.2017 года установлено завышение стоимости работ на сумму 27 048 418,00 рублей), с учетом этих обстоятельств такие работы не подлежат оплате.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу N А40-278978/18-185-359 "Б" ООО "СПЕЦСТРОИУНИВЕРС" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Бедак Роман Иванович.

Сообщение о признании должника банкротом и открытии в отношении него конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 27.07.2019 N 132.

Конкурсным управляющим Бедаком Р.И. предъявлено исковое заявление к АО "Политехстрой" о взыскании дебиторской задолженности по договорам подряда:

N ПМ-03-12/15 от 16.11.2015 года в размере 2 251 930,19 рублей;

N 2512-2013/С/ПМ от 15.12.2013 года в размере 6 282 260,80 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.08.2020 года по делу А40-278978/18-185-359 "Б" решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу N А40-278978/18-185-359 "Б" было отменено по новым обстоятельствам в части утверждения конкурсным управляющим должника Бедака Романа Ивановича, конкурсным управляющим ООО "СПЕЦСТРОИУНИВЕРС" утвержден Берсенев Андрей Александрович (резолютивная часть решения оглашена 13.08.2020 года).

В соответствии с п.1. ст. 129 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты утверждения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия руководителя должника".

Конкурсный управляющий ООО "СПЕЦСТРОИУНИВЕРС" Берсенев А.А. при рассмотрении дела, заявленные исковые требования поддержал.

Из материалов дела следует, что 16.11.2015 года между сторонами был заключен договор подряда N ПМ-03-12/15, ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕР" (Подрядчик) принял на себя обязательства по реконструкции на объекте "Политехнический музей".

Работы на объекте "Политехнический музей" были окончены ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" 31.05.2018 года, стоимость выполненных Подрядчиком работ составила 20 768 898,36 рублей (что подтверждается актами КС-2ДС-3).

Согласно условиям договора АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ" (Генеральный Подрядчик) оплатил выполненные работы в общей сумме 16 993 341,63 рубля.

Согласно условиям договора с Подрядчика удержано:

-810 132,51 рублей - гарантийное удержание (п.3.5. договора);

-1 038 444,93 рублей - расходов на услуги Генподряда;

- 508 222,21 рублей - расходы, затраченные на коммунальные услуги,

Зачетами встречных обязательств погашено 1 523 626,54 рубля.

20 768 898,36- (16 993 341,63 + 1 523 626,54)= 2 251 930,19 рублей.

Таким образом, сумма основного долга (с учетом суммы подлежащего уплате гарантийного удержания составила) - 2 251 930,19 рублей.

15.12.2013 года между сторонами был заключен договор подряда N 2512-2013/С/ПМ, ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕР" (Подрядчик) принял на себя обязательства по реконструкции и реставрации на объекте "Политехнический музей".

Начало работ по договору определено 15.12.2013 года.

Работы были прекращены 31.07.2017 года, стоимость выполненных ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" работ составила 413 110 856,47 рублей (что подтверждается актами КС-2,КС-3).

Согласно условиям договора с Подрядчика удержано: суммы по зачету аванса - 50 426 379,62 рубля; гарантийное удержание - 20 479 598,68 рублей; расходы на услуги Генподряда - 20 655 542,83 рубля Итого: 91 561 521,13 рубль. 413 110856,47-91 561 521,13 = 321 549 335,34 рубля.

Таким образом, к оплате ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" приходилось -321 549 335,34 рубля.

Зачетами встречных обязательств погашено 18 411 543,17 рублей

Было оплачено по расчетному счету - 296 855 531,37 рублей.

321 549 335,34-(296 855 531,37+18 411 543,17)= 6 282 260,80 рублей.

Таким образом, сумма задолженности за выполненные работы составила -6 282 260,80 рублей (основной долг без учета гарантийного удержания).

Ответчик представил в материалы дела свои возражения, где ссылался на следующие обстоятельства:

- срок для возврата гарантийного удержания по договору N ПМ-03-12/15 не начался и не истек, соответственно требование о взыскании гарантийного удержания в сумме 810 132,51 рублей не обоснованно.

- актом контрольного обмера от 29.12.2017 года установлено завышение стоимости выполненных работ по договору подряда N 2512-2013/С/ПМ на сумму 27 048 418,00 рублей (т.е. наличие дополнительной задолженности со стороны Подрядчика на сумму 27 048 418,00 рублей, что является неосновательным обогащением).

Таким образом, доводы АО "ПОЛИТЕХСТРОЙ", изложенные в апелляционной жалобе, аналогичны доводам ответчика, изложенным при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Суд первой инстанции, рассмотрев дело, принял вышеизложенное решение, где частично удовлетворил исковые требования истца.

В процессе рассмотрения дела судом первой инстанции были исследованы данные обстоятельства и учтено следующее.

Как следует из обстоятельств дела, Договор подряда N ПМ-03-12/15 от 16.11.2015 был расторгнут АО "Политехстрой". Возврат гарантийного удержания ответчиком произведен не был, что послужило, в том числе и основанием для обращения в суд с иском.

Согласно п.3.5. договора подряда N ПМ-03-12/15 от 16.11.2015 года при расчетах за выполненные работы Генеральный подрядчик производит Гарантийное удержание в размере 5% (пять процентов) от стоимости работ по договору. Перечисление Генеральным подрядчиком суммы гарантийного удержания производится по окончании работ в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания Акта о выполнении обязательств и предоставления Подрядчиком банковской гарантии на сумму в размере Гарантийного удержания на срок действия гарантии, указанный в п. 11.3. настоящего договора (36 месяцев с даты подписания Акта о выполнении обязательств).

Согласно п. 11.3. Общий срок гарантии на выполненные работы составляет 36 (тридцать шесть) месяцев с даты подписания сторонами Акта о выполнении обязательств.

В соответствии со статьей 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

Договор может содержать условие об обеспечении исполнения обязательств по нему неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (статья 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, зарезервированные Генеральным подрядчиком денежные средства преследуют цель компенсации возможных его материальных потерь в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком договорных обязательств или отступления от них.

Из расчета истца следует (и не оспаривается ответчиком), что задолженность за выполненные работы по договору подряда N ПМ-03-12/15 в размере 810 132,51 рубля является гарантийным удержанием.

Однако спора между сторонами о недостатках произведенных работ по данному договору нет, соответствующие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Судом из объяснений сторон и материалов дела установлен факт не выполнения в полном объеме работ по договору. Кроме того, судом учтено, что истец находится в процедуре банкротства - конкурсного производства, и вероятность завершения своих обязательств по спорному договору нулевая.

В связи с этим суд правильно делает вывод о том, что эти обстоятельства исключают подписание сторонами Акта о выполненных обязательств.

С учетом вышеизложенных обстоятельств можно сделать вывод, что в связи с невозможностью подписания Акта о выполненных обязательств, отсрочка оплаты гарантийного удержания является бессрочной и невозможно определить конкретный срок оплаты зарезервированной суммы, что противоречит правовой природе договора подряда.

Согласно статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работ при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

С учетом вышеизложенного суд правомерно приходит к выводу, что подрядчик вправе требовать оплату выполненных работ при условии приемки выполненных работ заказчиком, несмотря на отсутствие акта о выполненных обязательствах, т.е. есть у заказчика наступило обязательство по оплате выполненных работ по актам КС-2 с даты их подписания с учетом и истечения гарантийного срока (п.3.5., 11.3 договора).

В отношении завышения стоимости работ по договору N 2512-2013/с/ПМ от 15.12.2013 года на основании акта контрольного обмера от 29.12.2017 года на сумму 27 048 418,00 рублей.

Ответчик сослался на Акт контрольного обмера от 26.12.2017 года, которым установлено завышение стоимости работ по актам КС-2 N 103,104, 112,113 от 30.11.2014 года (в акте контрольного обмера соответственно NN 98,99,107,108).

Как указано в пункте 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, при подписании актов формы КС-2 заказчик проверяет объем, качество, виды работ и правильность оформления актов.

Пунктами 12, 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" предусмотрено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости и качеству работ. Однако такие возражения должны быть предъявлены в пределах общего срока исковой давности, если иное не установлено законом либо договором.

Акты сдачи-приемки выполненных работ КС-2 N 103,104,112,113 подписаны 30.11.2014 года. Как следует из материалов дела акты КС-2 N 103,104,112,113 от 30.11.2014 года и справки формы КС-3, подтверждающие факт выполнения подрядчиком работ, подписаны Генподрядчиком заказчиком без замечаний по объему и качеству.

Таким образом, срок исковой давности по актам исчисляется с 30.11. 2014 года.

Требование АО "Политехстрой", основанное на акте контрольного обмера N 1 от 26.12.2017 года по актам КС-2 N 103,104, 112,113 от 30.11.2014 года (NN 98,99,107, 108 в акте контрольного обмера), заявлено за пределами срока исковой давности, поскольку сроки исковой давности по данным актам уже истекли.

ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" в суде первой инстанции просил суд применить к правоотношениям сторон ст.195,196, 200 ГК РФ и отказать ответчику в его требованиях в связи с истечением срока исковой давности по актам N 103,104,112,113 от 30.11.2014 года.

Кроме того, согласно ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В противоречие с пунктом 4 статьи 720 ГК РФ Генеральный подрядчик не направил подрядчику извещения о скрытых недостатках и требование об их устранении, поэтому также лишается права ссылаться на скрытые недостатки.

В силу ст. 748 ГК РФ, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В силу с положений статей 724, 756 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работ, при условии, что оно выявлено в течение пяти лет с момента передачи результата работы заказчику.

При этом истечение гарантийного срока по договору подряда N 2512-2013/С/ПМ от 15.12.2013 года (п. 11.3. договора установлен гарантийный срок 36 месяцев) не означает невозможность предъявления претензий по качеству работы, как это предусмотрено статьей 756 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть в пределах пяти лет, поскольку возможность его уменьшения законом не предусмотрена.

Однако, исходя из буквального толкования вышеуказанной нормы права, пятилетний срок для предъявления претензий связан с претензиями заказчика относительно качества работ и недостатков работ, а не завышения их объемов.

В материалах дела отсутствуют сведения о том, что получив от истца акты выполненных работ, ему со стороны Генподрядчика заявлялись обоснованные возражения по поводу качества выполненной работы с подтверждением этих обстоятельств документально и предъявлялись подрядчику требования об их устранении с указанием сроков.

Акт контрольного обмера от 26.12.2017 года, представленный ответчиком в материалы дела не может быть принят судом во внимание как доказательство в связи со следующим.

Выполненные истцом работы приняты ответчиком, претензии о несоответствии объема и качества выполненных работ, стоимости работ условиям договора при приемке работ не заявлены, акты о приемке выполненных работ подписаны без возражений.

Акт контрольного обмера N 1 от 26.12.2017 года объемов выполненных работ является односторонним (наряду с подписями уполномоченных лиц, проверяющих организаций, подпись генерального директора ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" Требинского В.В. отсутствует, доказательств извещения Генподрядчика для составления акта в материалы дела не представлено).

Обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами (ст. 68 АПК РФ).

В силу п.б.ст.71 АПК РФ Арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Подпись Санеева А.В., как представителя ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" на копии акта контрольного обмера суд не должен во внимание, поскольку на копии данная подпись отсутствует, полномочия Санеева А.В. не подтверждены.

Кроме того, подлинник акта контрольного обмера суд первой инстанци не обозревал.

Кроме того, сведения, указанные в ведомости перерасчета стоимости работ (приложение к Акту контрольного обмераN 1 от 26.12.2017 года ) противоречат актам КС-2 N 103, 104,112,113 ( нумерация актов не совпадает в ведомости указаны акты N 98,99,107,108); по акту N98 в ведомости указаны работы по объекту Северное крыло, а в акте N 103 - Южное крыло; в акте N 108 указано Южное крыло в акте N 113 -Северное крыло; в ведомости в акте N107 работы не совпадают с актом N112.

В связи с изложенным, представленный акт является недопустимым доказательством в силу АПК РФ.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы ответчика относительно акта обмера.

Согласно ст. 410 Гражданского кодекса РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Случаи недопустимости зачета установлены в ст. 411 ГК РФ, к ним относятся иные случаи, установленные законом (в частности, Законом о банкротстве).

Такие ограничения, в частности, установлены Законом о банкротстве ( п.1. ст. 63, п. 8 ст. 142) допускающим зачет требований в процедурах наблюдения и конкурсного производства только при соблюдении очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии с абз. 7 п. 1 ст. 63 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон N 127-ФЗ) не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов.

В соответствии с п.8. ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) погашенными требованиями кредиторов считаются удовлетворенные требования, а также, те требования, в связи с которыми достигнуто соглашение об- отступном, или конкурсным управляющим заявлено о зачете требований, или имеются иные основания для прекращения обязательств.

То есть зачет встречного однородного требования может быть осуществлен только по заявлению конкурсного управляющего ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" и при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований остальных кредиторов. Кредитор самостоятельно заявить о зачете не имеет права.

В связи с этим зачет на сумму 27 048 418,00 рублей при отсутствии соответствующего заявления конкурсного управляющего ООО "СПЕЦСТРОЙУНИВЕРС" невозможен.

При указанных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2021 по делу N А40-109939/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

А.Л. Фриев Е.В. Бодрова