Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2021 г. N 09АП-20608/21 по делу N А40-235067/2020

г. Москва

15 июня 2021 г.

Дело N А40-235067/20

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания С.Э. Исрафиловым,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФМБА России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2021 по делу N А40-235067/20 (84-1585)

по заявлению ФМБА России

к ФАС России

третьи лица: 1) ООО "РУСНА", 2) АО "ЕЭТП"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Стоцкая А.В. по дов. от 31.12.2020;
от ответчика:	Скирда Л.Н. по дов. от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ФМБА России (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России (далее также - ответчик, антимонопольный орган) с требованием об оспаривании решения от 11.09.2020 N 20/44/105/1565.

Решением суда от 16.02.2021, принятым по данному делу, в удовлетворении заявленных требований полностью отказано.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить по изложенным в жалобе основаниям и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на незаконность и необоснованность оспариваемого решения антимонопольного органа.

Представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, решение просил отменить.

Представитель ответчика в судебном заседании возражал против доводов и требований заявителя, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на отсутствие оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Представители третьих лиц, извещенных надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без их участия.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей заявителя и ответчика, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, изучив материалы дела, доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из фактических обстоятельств и материалов дела, ФМБА России (заказчик) на официальном сайте www.zakupki. gov.ru размещено извещение N 0173100009120000079 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования.

ООО "РУСНА" (участник закупки) направило в ФАС России жалобу на действия заказчика.

В жалобе содержатся доводы участника закупки о нарушении заказчиком Федерального закона Российской Федерации от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее также - Федеральный закон N 44-ФЗ), выразившимся в неправомерном объединении в один предмет закупки товаров технологически и функционально не связанных друг с другом.

Решением ФАС России по делу N 20/44/105/1565 от 11.09.2020 (далее также - решение), жалоба ООО "РУСНА" признана обоснованной, в действиях заказчика признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ, заказчику выдано обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений.

Полагая, что данное решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы ФМБА России, последнее оспорило его в суде.

Рассмотрев спор, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, сделал обоснованный вывод об отсутствии правовых и фактических оснований, необходимых для удовлетворения требований.

Апелляционный суд поддерживает вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции и полагает необходимым отметить следующее.

Вопреки доводам жалобы заказчика, решение ФАС России вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ООО "РУСНА" на действия ФМБА России при проведении заказчиком, аукционной комиссией ФМБА России (далее - аукционная комиссия), АО "ЕЭТП" (далее - оператор электронной площадки) электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку медицинского оборудования (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) 0173100009120000079) (далее - аукцион, жалоба).

По мнению ООО "РУСНА", его права и законные интересы нарушены действиями заказчика, неправомерно объединившего в один предмет закупки товары технологически и функционально не связанные друг с другом.

В соответствии с извещением о проведении аукциона, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1) извещение о проведении Конкурса размещено в ЕИС - 31.08.2020;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Аукцион;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 122 452 748,66 рублей;

4) источник финансирования - средства бюджетных средств, КБК - 388090901Б0496087244.

5) дата окончания подачи заявок на участие в Аукционе - 08.09.2020;

6) в соответствии с частью 16 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ аукцион признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок подана 1 заявка, которая признана соответствующей требованиям документации об Аукционе и Закона о контрактной системе;

7) победителем Аукциона признано ООО "Решения в области строительства и проектирования медицинских объектов" с предложением о цене контракта 122 452 748,66 руб.

В результате рассмотрения Жалобы и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 3.31 Административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), ФАС России приняла решение от 11.09.2020 по делу N 20/44/105/1565, согласно которому признала жалобу ООО "РУСНА" обоснованной, в действиях Заказчика признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ.

Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки выдано обязательное для исполнения предписание от 11.09.2020 по делу N 20 44 105/1565, согласно которому:

1. Заказчику, Аукционной комиссии отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки (при наличии).

2. Оператору электронной площадки: - вернуть участникам закупки ранее поданные заявки на участие в Аукционе (при наличии); - уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе об отмене Протоколов (при наличии), о прекращении действия заявок, поданных на участие в Аукционе и о возможности подать новые заявки на участие в Аукционе; - прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, подавших заявки на - участие в Аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе.

3. Заказчику, Уполномоченному органу: - привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 11.09.2020 по делу N 20/44/105/1565 и разместить соответствующую документацию в ЕИС; - назначить новую дату окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дату проведения Аукциона, а также разместить в ЕИС информацию о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате проведения Аукциона. При этом дата окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе должна быть назначена не ранее чем через 7 дней со дня размещения в ЕИС соответствующей документации об Аукционе.

4. Оператору электронной площадки не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения пункта 3 настоящего предписания: - назначить время проведения Аукциона и разместить на электронной площадке информацию о времени проведения Аукциона;

- уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в Аукционе, о новой дате окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, дате и времени проведения Аукциона, а также о возможности подать новые заявки на участие в Аукционе.

5. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки осуществить дальнейшее проведение процедур определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 11.09.2020 по делу N 20/44/105/1565.

6. Заказчику, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки в срок до 25.09.2020 исполнить настоящее предписание и представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи (499) 755-23-24, а также электронной почте predpisanie44@fas.gov.ru.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в действиях ФМБА России нарушения пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе несостоятельны по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта, в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе, обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе в целях зашиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно статьи 14 Закона о контрактной системе федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 05.02.2015 N 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства N 102) утвержден перечень отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Перечень).

Согласно пункту 34.2.1. Информационной карты Аукционной документации Заказчиком установлено ограничение допуска в соответствии с Постановлением Правительства N 102.

При этом согласно документации об Аукционе и информации об объекте закупке, размещенным в ЕИС, объектом закупки является поставка медицинского оборудования, а именно: - код КТРУ 26.60.11.119-00000023 "Система рентгеновской компьютерной томографии всего тела"; - код КТРУ 26.60.11.113-00000007 "Система рентгеновская диагностическая стационарная общего назначения, цифровая"; - код КТРУ 26.60.11.113-00000004 "Система маммографическая рентгеновская стационарная, цифровая"; - код КТРУ 26.60.11.112-00000007 "Система флюороскопическая рентгеновская общего назначения стационарная, цифровая".

Вместе с тем, на заседании Комиссии ФАС России установлено, что код ОКПД 26.60.11.119 (Система рентгеновская компьютерной томографии не входит в Перечень, установленный Постановлением Правительства N 102.

При этом согласно пункту 2.2 Постановления Правительства N 102 предметом одного контракта (одного лота) не могут быть медицинские изделия, включенные в Перечень и не включенные в него. Кроме того, Письмом Министерства финансов Российской Федерации от 17.07.2020 N 24-03-07/62427, на которое ссылается Заявитель в обоснование своих доводов, даны разъяснения относительно правовой неопределенности ввиду одновременного наличия одинаковых кодов ОКПД 2 как в перечне, предусмотренном Постановление Правительства N 102, так и в перечне, предусмотренном постановлением Правительства Российской от 30.04.2020 N 617 "Об ограничениях допуска отдельных видов промышленных товаров, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление Правительства N 617), в соответствии с которыми:

"Таким образом, Постановление N 102 применяется при наличии совпадения кода ОКПД 2 и наименования вида закупаемого медицинского изделия с указанными в Перечне. При этом в случае, указанном в обращении, при несовпадении кода ОКПД 2 и наименования вида закупаемого медицинского изделия с указанными в Перечне применяется Постановление N 617".

Аналогичные разъяснения ранее были изложены в письме Министерства финансов Российской Федерации от 27.05.2020 N 24-03-07/44426: "Таким образом, при осуществлении закупки медицинского изделия иностранного происхождения Постановление N 102 применяется при совпадении кода ОКПД 2 и наименования вида указанного медицинского изделия с кодом ОКПД 2 и наименованием вида медицинского изделия согласно Перечню".

Код ОКПД 26.60.11.119 - Аппараты рентгеновские прочие, используемые для диагностики, применяемые в медицинских целях является подкатегорией Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности ОК 034-2014 (КГТЕС 2008) и включен в "Раздел С. Продукция обрабатывающих производств" классификатора

Кроме того, Приказом Минпромторга России от 20.07.2020 N 2322 "О внесении изменении в перечень конкурентоспособной российской продукции, использование которой необходимо для реализации национальных проектов и комплексного плана модернизации и расширения магистральной инфраструктуры до 2024 года, утвержденный приказом Минпромторга России от 15 июля 2019 г. N 2484" продукция с кодом О КПД 2 26.60.11.19 включена в вышеуказанный перечень для реализации национального проекта/программы "Здравоохранение" Федерального проекта "Борьба с онкологическими заболеваниями".

Ограничения и условия допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд устанавливаются в общем порядке, когда закупаются медицинские изделия из Перечня N 1, утвержденного пунктом 1 Постановления Правительства N 102.

Чтобы применить положения Постановления Правительства N 102 к товарам из Перечня N 1, совпасть должен как указанный в нем код ОКПД2, так и приведенное в нем для такого кола наименование вила медизделия. Если они не совпадают, следует применять Постановление Правительства N 617 (примечание к Перечню N 1, Письма Минфина России от 30.03.2020 N 24-03-08/25087, от 17.02.2020 N 24-03-07 10737 и от 15.07.2020 N 24-03-07/61763).

Ограничения не устанавливаются, если медицинские изделия из Перечней, утвержденных Постановлением Правительства N 102, закупаются в рамках реализации программ приграничного сотрудничества, указанных в пункте 5 Постановлением Правительства N 102, для подтверждения такой закупки требуется соответствующее заключение, выданное Минпромторгом России.

Порядок применения ограничений при закупке изделий из Перечня N 1 Постановления Правительства N 102 был также подробно разъяснен в Письме Минфина России от 22.05.2018 N 24-03-06/47606, Минпромторга России от 22.05.2018 N ЦС-31570/19, Минздрава России от 29.06.2018 N 25-3/10/2-4204, ФАС России от 29.05.2018 N РП/38817/18.

Исходя из вышеизложенного, пунктом 2(2) Постановления Правительства N 102 императивно установлено, что не могут быть предметом одного контракта (лота) медицинские изделия, включенные в Перечень N 1, и не включенные в него, а также медицинские изделия, включенные в Перечень N 2, и не включенные в него.

Таким образом, ФАС России обоснованно пришла к выводу, что действия заказчика, неправомерно объединившего в один лот поставку товаров, включенных в Перечень Постановления Правительства N 102 и не включенных в него, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, у ответчика имелись правовые и фактические основания для принятия оспариваемого решения.

Учитывая изложенные обстоятельства, коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Указанные в апелляционной жалобе доводы были предметом рассмотрения и оценки суда при принятии обжалуемого акта. Каких-либо новых доводов апелляционная жалоба не содержит, а приведенные в жалобе доводы не опровергают правильности принятого по делу судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.02.2021 по делу N А40-235067/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова