Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июня 2021 г. N 15АП-8222/21 по делу N А53-519/2021

город Ростов-на-Дону

15 июня 2021 г.

дело N А53-519/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 июня 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Пименова С.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от ООО "Интернод": Третьяковой О.Г. по доверенности от 12.01.2021;

от Ростовского УФАС: Гаврилова В.Д. по доверенности N 30 от 15.03.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.03.2021 по делу N А53-519/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Интернод" (ИНН 7733808377, ОГРН 1127746529899)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: Монченко Владимира Геннадьевича

об оспаривании решения; предписания,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Интернод" (далее - общество, ООО "Интернод") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган, Ростовское УФАС) о признании незаконными и отмене решения от 20.10.2020 N 061/05/18-1809/2020 и предписания от 20.10.2020 N 987/04.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Монченко Владимир Геннадьевич.

Решением Арбитражного суда Ростовской области 24.03.2021 заявленные требования удовлетворены. Суд признал недействительными оспариваемые решение от 20.10.2020 по делу N 061/05/18-1809/2020 и предписание от 20.10.2020 N 987/04; взыскал с управления в пользу общества расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и просило решение суда отменит.

В обоснование апелляционной жалобы управление сослалось на то, что обстоятельства дела свидетельствуют о том, что 20.07.2020 в 11:29:18 звонок рекламного характера на телефонный номер +790***01 осуществлен с телефонного номера +738***03, принадлежащего ООО "Интернод". Реклама медицинских услуг, распространенная в виде телефонного звонка с номера +738***03 на номер телефона заявителя +790***01, не соответствует требованиям, предусмотренным ч.1 ст. 18, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон N 38-ФЗ, Закон о рекламе), ответственность за нарушение которых несет ООО "Интернод", как рекламораспространитель. В части исполнения предписания N 987/04 Ростовское УФАС считает, что в данном случае ООО "Интернод", как оператор связи по номеру +738***03, имеет возможности и обязано предпринять все возможные меры по прекращению распространения с данного номера ненадлежащей рекламы. Обстоятельства, повлекшие рассматриваемое нарушение законодательства о рекламе, не носят единичный характер и не являются случайными, что указывает на их системность.

В отзыве на апелляционную жалобу общество просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления просил решение суда отменить, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель общества просил решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 20.10.2020 комиссией управления рассмотрено дело N 061/05/18-1809/2020, возбужденное на основании заявления Монченко Владимира Геннадьевича, в котором сообщается о факте поступления 20.07.2020 в 11:32 на его телефонный номер с телефонного номера +738***03 звонка рекламного характера: администратор компании ЕКБ пригласил на бесплатное мероприятие, посвященное открытию медицинского массажного центра в Таганроге, предложено пройти бесплатный сеанс оздоровительного и расслабляющего массажа.

Придя к выводу, что оператором номера, с которого осуществлен звонок, является ООО "Интернод", 20.10.2020 управление вынесло решение по делу N 061/05/18-1809/2020, согласно которому признало ненадлежащей рекламу, поступившую 20.07.2020 в 11:29:18 с принадлежащего ООО "Интернод" телефонного номера в виде телефонного звонка на телефонный номер абонента без его предварительного согласия, а общество нарушившим требования ч. 1 ст. 18, ч. 7 ст. 24 Федерального закона N 38-ФЗ.

Управлением 20.10.2020 выдано обществу предписание N 987/04 о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Пунктом 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение от 30.06.2004 N 331), предусмотрено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору за соблюдением законодательства о рекламе.

Из положений главы 5 Закона о рекламе следует, что государственный надзор в сфере рекламы осуществляется антимонопольным органом.

В силу части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные данным Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 Положения от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Согласно пункту 5.3.1.1 Положения от 30.06.2004 N 331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль и надзор за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями законодательства о рекламе.

Таким образом, оспариваемые акты приняты уполномоченным органом в пределах своей компетенции.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

За нарушение требований статьи 18 Закона о рекламе ответственность несет рекламораспространитель (часть 7 статьи 38 Закона о рекламе).

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - Постановление от 08.10.2012 N 58) разъяснено, что согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Судом первой инстанции установлено и из материалов дела следует, что ООО "Интернод" осуществляет оказание услуг связи, согласно выписке из ЕГРЮЛ вид деятельности общества по коду ОКВЭД - 61.10.1 "деятельность по предоставлению услуг телефонной связи".

Из информации, размещенной на сайте Федерального агентства связи, следует, что номер +738***03, с которого был совершен спорный звонок, входит в номерную емкость оператора связи ООО "Интернод" (регион г. Омск и Омская область).

Оператор связи абонента, на номер которого поступил звонок рекламного характера, - ПАО "Вымпел-Коммуникации" представило копию детализации услуг связи по данному номеру на дату поступления звонка 20.07.2020, согласно которой на номер Монченко В.Г. поступил входящий звонок 20.07.2020 в 11:29:18 с телефонного номера +738***03 продолжительностью 32 сек.

При этом, ООО "Интернод" указало на неиспользование указанного номера, в подтверждение чего представлена распечатка извлечения из коммутационного программного обеспечения общества, согласно которой 20.07.2020 вызов с телефонного номера +738***03 не проходил.

В связи с изложенным, ООО "Интернод" ссылается на непричастность к телефонному звонку, поступившему на номер абонента Монченко В.Г.

Между ПАО "Ростелеком" и ООО "Интернод" заключен договор от 06.09.2017 N 655000092508-ПВ о присоединении сети местной телефонной связи ООО "Интернод" к сети местной телефонной связи ПАО "Ростелеком".

Согласно письму ПАО "Ростелеком" от 26.02.2021 соединение 20.07.2020 с телефонного номера +738***03 на телефонный номер абонента, как и другие входящие на сеть ПАО "Ростелеком" вызовы с сети ООО "Интернод" с номером +738***03, в точке присоединения на АТС-61 по адресу г. Омск, ул. Бородина, 42/1, организованной в рамках договора от 06.09.2017 N 655000092508-ПВ в тот день не зафиксированы.

Кроме того, из указанного письма следует, что в информационных системах МРФ Сибирь ПАО "Ростелеком" данные о состоявшемся соединении в указанной точке присоединения отсутствуют.

Доказательств того, что ООО "Интернод" осуществляет виды деятельности, связанные с оказанием услуг сторонней компанией "ЕКБ", в материалы дела не представлено.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что общество, не обладало правом и технической возможностью проверки сообщения, доказательства, что оно участвовало в создании сообщения не представлено, состав получателей спорного сообщения не определен.

Материалы дела не содержат доказательств того, что заявитель обладает информацией именно о распространении рекламы со стороны абонента в адрес другого абонента, в связи с изложенным суд первой инстанции обоснвоанно пришел к выводу, что ООО "Интернод" не может расцениваться как рекламораспространитель.

Общество представило доказательства, согласно которым при поиске в сети "Интернет", по ссылке сайта автономной некоммерческой организации "Информационно-консультационный центр Интернет-Технологий "Систематика" содержится статья под названием "Звонят из компании ЕКБ, предлагают прийти на открытие массажного салона в Новоалтайске", в которой содержатся жалобы граждан на аналогичные звонки с разных номерных емкостей, выделенных различным операторам связи: ООО "ИНТЕЛКОМ", ООО "ИНТЕЛЛИН", ООО "ГАРС ТЕЛЕКОМ-УТ", ПАО "МегаФон", ПАО "ВымпелКом".

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемое решение управления подлежит признанию недействительным.

Судебная коллегия не усматривает оснований для переоценки указанных выводов суда первой инстанции.

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные настоящим Федеральным законом, согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения.

Поскольку общество не является распространителем спорной рекламы, у управления не было правовых оснований выдавать обществу предписание о прекращении нарушения Закона о рекламе.

Доводы о том, что реклама медицинских услуг, распространенная в виде телефонного звонка с номера +738***03 на номер телефона заявителя +790***01, не соответствует требованиям, предусмотренным ч.1 ст. 18, ч.7 ст.24 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", ответственность за нарушение которых несет ООО "Интернод", как рекламораспространитель, судебной коллегией не принимается с учетом вышеизложенных обстоятельств по делу.

Доводы о том, что обстоятельства, повлекшие рассматриваемое нарушение законодательства о рекламе, не носят единичный характер и не являются случайными, что указывает на их системность, судебной коллегией не принимается.

Неоднократность звонков в целях распространения ненадлежащей рекламы, не свидетельствует о том, что общество является рекламораспространителем с учетом вышеизложенных установленных обстоятельств.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Фактов, которые могли бы повлиять на законность и обоснованность принятого судебного акта, апелляционная жалоба не содержит. В связи с этим доводы апеллянта признаются судебной коллегией несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку сводятся только к несогласию с оценкой обстоятельств судом первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Поскольку в удовлетворении апелляционной жалобы управления отказано, однако в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации оно освобождено от уплаты госпошлины в качестве истца и ответчика при обращении в арбитражный суд, госпошлина не взыскивается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.03.2021 по делу N А53-519/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

С.В. Пименов С.С. Филимонова