Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2021 г. N 08АП-4135/21 по делу N А70-8775/2020

город Омск

18 июня 2021 г.

Дело N А70-8775/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2021 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Воронова Т.А.,

судей Грязниковой А.С., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-4134/2021) общества с ограниченной ответственностью "Технострой 72", (регистрационный номер 08АП-4135/2021) общества с ограниченной ответственностью "СибСтройТех" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.02.2021 по делу N А70-8775/2020 (судья Шанаурина Ю.В.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "СибСтройТех" (ОГРН 1187232015420, ИНН 7203452090) к обществу с ограниченной ответственностью "Технострой 72" (ОГРН 1177232012341, ИНН 7203417378) о взыскании задолженности в размере 4 457 243 руб. 36 коп., третье лицо: акционерное общество "Технический заказчик-Регион",

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Технострой 72" (ОГРН 1177232012341, ИНН 7203417378) к обществу с ограниченной ответственностью "СибСтройТех" (ОГРН 1177232012341, ИНН 7203417378) о взыскании задолженности в размере 18 704 000 руб. 00 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Технострой 72" - Зайцева Ольга Дмитриевна (диплом, доверенность от 01.03.2021 N 1 сроком действия 3 года);

от общества с ограниченной ответственностью "СибСтройТех" - Ягубцев Андрей Александрович (диплом, доверенность от 26.04.2021 N 2 сроком действия до 31.01.2022) - после перерыва представитель не явился

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СибСтройТех" (далее - истец, ООО "СибСтройТех") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "СтарСтройИнвест" (далее - ответчик, ООО "СтарСтройИнвест") о взыскании стоимости выполненных работ в размере 6 608 636 руб. 45 коп., и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 197 278 руб. 97 коп.

В свою очередь, ООО "СтарСтройИнвест" предъявлен встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "СибСтройТех" стоимости невыполненных работ в размере 8 964 100 руб. 00 коп., пени за нарушение срока выполнения работ в размере 3 711 137 руб. 40 коп., штрафа в размере 3 800 000 руб. 00 коп., штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп., стоимости по устранению недостатков в размере 2 641 363 руб. 55 коп.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 25.02.2021 по делу N А70- 8775/2020 исковые требования ООО "СибСтройТех" удовлетворены частично, с ООО "СтарСтройИнвест" в пользу ООО "СибСтройТех" взыскана задолженность в размере 1 080 102 руб. 14 коп., пени в размере 35 427 руб. 35 коп., а также 45 920 руб. 00 коп. расходов по оплате экспертизы. Встречные исковые требования ООО "СтарСтройИнвест" оставлены без удовлетворения. Взыскано в доход федерального бюджета с ООО "СибСтройТех" 47 682 руб. 00 коп. государственной пошлины; с ООО "СтарСтройИнвест" - 128 431 руб. 00 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик (в настоящее время - ООО "Технострой 72") обратились в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда изменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы ООО "СибСтройТех" приводит следующие доводы: вычет, произведенный арбитражным судом первой инстанции - 5 528 534 руб. 31 коп., который суд определил как стоимость работ, выполненных ООО "Тюменьгазсервис" в пользу АО "ТЗ - Регион" а не ООО "СибСтройТех" в пользу ответчика, противоречит материалам дела; также необоснованно произведен повторный вычет стоимости устранения недостатков 2 641 363 руб. 55 коп. из суммы фактически выполненных работ.

В обоснование жалобы ООО "Технострой 72" приводит следующие доводы: судом первой инстанции неправомерно отказано во взыскании штрафа за недостижение результата работ в размере 3 800 000 руб. 00 коп., поскольку ООО "СибСтройТех" допустило значительную просрочку окончания выполнения работ и не выполнило условия договора подряда о качественном выполнении работ; в удовлетворении требования о взыскании пени за просрочку выполнения работ в размере 3 711 137 руб. 40 коп. отказано неправомерно, необоснованно приняты во внимание письма, направленные после истечения срока окончания работ; выводы эксперта в части ответа на вопрос N 6 о стоимости фактически выполненных истцом работ противоречит иным доказательствам, имеющимся в деле: акту о приемке выполненных работ по форме КС-2 от 02.03.2020 N 1, справке о стоимости работ и затрат по форме КС-3 от 02.03.2020, акту о приемке выполненных работ от 16.03.2020, договору подряда от 18.03.2020 N ПИК/72-86.

В порядке статей 163, 266 АПК РФ в судебном заседании, открытом 03.06.2021, был объявлен перерыв до 10.06.2021.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена в общедоступной автоматизированной системе "Картотека арбитражных дел" в сети Интернет (http://kad.arbitr.ru).

После перерыва ООО "СибСтройТех", надлежащим образом извещенное о месте и времени судебного заседания в соответствии со статьей 123 АПК РФ, явку своего представителя не обеспечило.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, рассмотрел дело при имеющейся явке.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что между истцом (субподрядчик) и ответчиком (подрядчик) был заключен договор субподряда от 24.09.2019 N 11-СП-19, согласно которому субподрядчик обязуется выполнить комплекс работ по изготовлению и монтажу оконных конструкций и балконных блоков из ПВХ профилей КВЕ76 на объекте: "Жилой микрорайон. Корпус 1А с сетями водоснабжения, водоотведения, тепловой сетью, с сетью электроснабжения и ливневой канализации. Первый этап строительства", расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская, 60" в соответствии с проектно-сметной документацией, техническим заданием, а подрядчик обязуется принять и оплатить выполненные работы. Виды, объем и комплектация и цена оконных блоков и дверей, а также стоимость работ согласованы сторонами в "Расчете стоимости работ" (Приложение N 1 к договору).

В соответствии с пунктом 2.1 договора сумма аванса по договору согласно счету на оплату, предоставленному субподрядчиком подрядчику составляет 4 750 000 руб.

Согласно ведомости договорной цены общая стоимость работ составляет 19 000 000 руб.

Сроки выполнения работ: начало - 01 октября 2019 года: окончание - 31 декабря 2019 года.

Из пояснений истца следует, что ответчиком было принято и оплачено работ на сумму 14 476 764 руб. Выполненные работы на сумму 4 426 764 руб. ответчик принимать и оплачивать отказался.

Истец направил в адрес ответчика претензию от 16.04.2020 N 39 с просьбой погасить имеющуюся задолженность.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, наличие оснований для начисления процентов, ООО "СибСтройТех" обратилось в суд с иском.

ООО "СтарСтройИнвест" предъявило встречный иск, уточненный в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании с ООО "СибСтройТех" стоимости невыполненных работ в размере 8 964 100 руб. 00 коп., пени за нарушение срока выполнения работ в размере 3 711 137 руб. 40 коп., штрафа в размере 3 800 000 руб. 00 коп., штрафа в размере 100 000 руб. 00 коп., стоимости по устранению недостатков в размере 2 641 363 руб. 55 коп.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ предоставленные в материалы дела доказательства, пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения требований по первоначальному иску и об отказе в удовлетворении требований по встречному иску, с чем выразили несогласие истец и ответчик.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Судом первой инстанции отношения сторон верно квалифицированы как регулируемые соответствующими нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу изложенных норм, а также положений пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с частью 2 статьи 65 АПК РФ, обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 24.08.2020 назначена экспертиза, производство по делу приостановлено.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

- установить, соответствует ли условиям договора от 24.09.2019 N 11-СП-19, требованиям, предъявляемым СНиП, ГОСТ, ТУ и иным обязательным требованиям, предъявляемым к соответствующим видам работ, действующим в Российской Федерации, объем и качество выполненных ООО "СибСтройТех" работ по изготовлению и монтажу оконных конструкций и балконных блоков из ПВХ профилей КВЕ76 на объекте: Жилой микрорайон. Корпус 1А с сетями водоснабжения, водоотведения, тепловой сетью, с сетью электроснабжения и ливневой канализации. Первый этап строительства", расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская, 60".

- в случае несоответствия качества выполненных работ, указать выявленные недостатки;

- при наличии недостатков выполненных работ установить: являются ли они скрытыми, существенными и неустранимыми, возможна ли нормальная эксплуатация объекта; определить стоимость работ и материалов, необходимых для устранения выявленных недостатков; установить виды некачественно выполненных работ, их объем и стоимость;

- установить, явились ли выявленные недостатки следствием некачественного выполнения работ (несоответствие работ проектной, нормативной документации и строительным нормам и правилам, применение ненадлежащих или некачественных материалов или нарушение подрядчиком технологии производства выполненных работ или невыполнение необходимых работ, либо причиной неправильной эксплуатации объекта, либо неправомерных действий иных лиц, либо других причин);

- установить, соответствует ли качество примененных материалов условиям договора обязательным нормам и правилам.

- установить фактический объем и стоимость выполненных ООО "СибСтройТех" работ по изготовлению и монтажу оконных конструкций и балконных блоков из ПВХ профилей КВЕ76 на объекте: Жилой микрорайон. Корпус 1А с сетями водоснабжения, водоотведения, тепловой сетью, с сетью электроснабжения и ливневой канализации. Первый этап строительства", расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская, 60" по договору от 24.09.2019 N 11-СП-19.

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении от 30.09.2020 N 34/09/20:

1) Объем и качество выполненных работ ООО "СибСтройТех" не отвечает и не соответствует требованиям предъявляемым условиям договора N 11-СП-19 от 24.09.2019 и обязательным требованиям ГОСТ на объекте: Жилой микрорайон. Корпус 1А с сетями водоснабжения, водоотведения, тепловой сетью, с сетью электроснабжения и ливневой канализации. Первый этап строительства", расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская, 60", а именно:

- выступание герметика внутрь камеры стеклопакета более 2 мм., что не отвечает пункту 5.1.4.2 ГОСТ 24866-2014;

- отклонение коробки от вертикали составляет 4 мм, что не соответствует требованиям ГОСТ 30971-2012 пункт 5.2.4;

-расстояние от внутреннего угла коробки до крепежного элемента 235 мм в нарушение требований ГОСТ 30971-2012 Приложения Г пункт Г.1.3;

- отсутствует стеклопакеты;

- уплотняющие прокладки смонтированы с разрывом в нарушение пункта 5.6.17 ГОСТ 30674-99;

- стеклопакет, рама, створки в пене;

- отслоение пленки (ламинации) в нарушение пункта 4.2.6 таблица N 5 ГОСТ 30673-2013;

- зазор импоста не соответствует требованиям пункта 5.9.3 ГОСТ 30674-99;

- крепление створок надломлены;

- повреждение импоста;

- повреждение ламинации;

- пароизоляционные материалы по внутреннему контуру выполнены с разрывами в нарушение требованиям Приложение А (Обязательное) пункт А.4.3;

- за уплотняющей прокладкой следы герметика;

- не прокрашены стыки профиля;

- отверстие под ручку не совпадает с фурнитурой;

- нарушена плавность открытия закрытия створки в нарушение п. 5.8.5 ГОСТ 30674-99;

- отсутствуют стеклопакеты;

- трещины на стеклопакетах;

- заполнение монтажного шва выполнено с пустотами в нарушение п. А.3.5 ГОСТ 30971-2012;

- пароизоляционная пленка смонтирована с разрывами в нарушение требований п. А.4.3 ГОСТ 30971-2012.

2) В ходе проведения судебной строительно-технической документации экспертом выявлены следующие недостатки:

- выступание герметика внутрь камеры стеклопакета более 2 мм., что не отвечает пункту 5.1.4.2 ГОСТ 24866-2014;

- отклонение коробки от вертикали составляет 4 мм, что не соответствует требованиям ГОСТ 30971-2012 пункт 5.2.4;

- расстояние от внутреннего угла коробки до крепежного элемента 235 мм в нарушение требований ГОСТ 30971-2012 Приложения Г пункт Г.1.3;

- отсутствует стеклопакеты;

- уплотняющие прокладки смонтированы с разрывом в нарушение пункта 5.6.17 ГОСТ 30674-99;

- стеклопакет, рама, створки в пене;

- отслоение пленки (ламинации) в нарушение пункта 4.2.6 таблица N 5 ГОСТ 30673-2013;

- зазор импоста не соответствует требованиям пункта 5.9.3 ГОСТ 30674-99;

- крепление створок надломлены;

- повреждение импоста;

- повреждение ламинации;

- пароизоляционные материалы по внутреннему контуру выполнены с разрывами в нарушение требованиям Приложение А (Обязательное) пункт А.4.3;

- за уплотняющей прокладкой следы герметика;

- не прокрашены стыки профиля;

- отверстие под ручку не совпадает с фурнитурой;

- нарушена плавность открытия закрытия створки в нарушение п. 5.8.5 ГОСТ 30674-99;

- отсутствуют стеклопакеты;

- трещины на стеклопакетах;

- заполнение монтажного шва выполнено с пустотами в нарушение п. А.3.5 ГОСТ 30971-2012;

- пароизоляционная пленка смонтирована с разрывами в нарушение требований п. А.4.3 ГОСТ 30971-2012.

3) Выявленные недостатки

- выступание герметика внутрь камеры стеклопакета более 2 мм., что не отвечает пункту 5.1.4.2 ГОСТ 24866-2014 - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- отклонение коробки от вертикали составляет 4 мм, что не соответствует требованиям ГОСТ 30971-2012 пункт 5.2. 4- недостаток существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- расстояние от внутреннего угла коробки до крепежного элемента 235 мм в нарушение требований ГОСТ 30971-2012 Приложения Г пункт Г. 1.3 - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация возможна, является скрытым дефектом после монтажа подоконной доски; эксплуатация не возможна, не является скрытым дефектом;

- уплотняющие прокладки смонтированы с разрывом в нарушение пункта 5.6.17 ГОСТ 30674-99 - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- стеклопакет, рама, створки в пене - недостаток не существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- отслоение пленки (ламинации) в нарушение пункта 4.2.6 таблица N 5 ГОСТ 30673-2013 - недостаток не существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- зазор импоста не соответствует требованиям пункта 5.9.3 ГОСТ 30674-99 -недостаток существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- крепление створок надломлены - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- повреждение импоста - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- повреждение ламинации - недостаток не существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- пароизоляционные материалы по внутреннему контуру выполнены с разрывами в нарушение требованиям Приложение А (Обязательное) пункт А.4.3 - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация не возможна, является скрытым дефектом после устройства откосов;

- за уплотняющей прокладкой следы герметика - недостаток не существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- не прокрашены стыки профиля - недостаток не существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- отверстие под ручку не совпадает с фурнитурой - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация не возможна, не является скрытым дефектом;

- отсутствует стеклопакеты - недостаток существенный, устранимый,

- нарушена плавность открытия закрытия створки в нарушение п. 5.8.5 ГОСТ 30674-99 - недостаток не существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- отсутствуют стеклопакеты - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация без стеклопакета не возможна, не является скрытым дефектом;

- трещины на стеклопакетах - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация возможна, не является скрытым дефектом;

- заполнение монтажного шва выполнено с пустотами в нарушение п. А.3.5 ГОСТ 30971-201 2 - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация не возможна, является скрытым дефектом после устройства откосов;

- пароизоляционная пленка смонтирована с разрывами в нарушение требований п. А.4.3 ГОСТ 30971-2012 - недостаток существенный, устранимый, эксплуатация не возможна, является скрытым дефектом после устройства откосов.

Объем и стоимость устранения выявленных недостатков и некачественно выполненных работ отражены в Приложении N 5 Локально-сметный расчет N 1, стоимость устранения составляет 2 641 363 руб. 55 коп. с индексом на 3 кв. 2020 года письмо Минстрой России от 29.07.2020 N 29340-ИФ/09 (Многоквартирные жилые дома, прочие).

4). Выявленные недостатки являются следствием некачественного выполнения строительно-монтажных работ, которые выполнялись с нарушением требованиям договора N 11-СП-19 от 24.09.2019 и обязательным требованиям ГОСТ на объекте: Жилой микрорайон. Корпус 1А с сетями водоснабжения, водоотведения, тепловой сетью, с сетью электроснабжения и ливневой канализации. Первый этап строительства", расположенный по адресу: г. Тюмень, ул. Комбинатская, 60".

5). Объем и стоимость фактически выполненных работ составляет:

Оконный блок ОК-1 - 287 шт. общая стоимость составляет 7 117 600 руб.

Оконный блок ОК-2.1 - 242 шт. общая стоимость составляет 2 492 600 руб.

Оконный блок ОК-2.2 - 242 шт. общая стоимость составляет 3 581 600 руб.

Оконный блок ОК-3 - 23 шт. общая стоимость составляет 347 645 руб.

Оконный блок ОК-4 - 17 шт. общая стоимость составляет 463 165 руб.

Оконный блок ОК-5 - 1 шт. общая стоимость составляет 13 540 руб.

Оконный блок ББ-1 - 89 шт. общая стоимость составляет 2 323 701 руб.

Оконный блок ББ-1 л - 69 шт. общая стоимость составляет 1 801 521 руб.

Оконный блок ББ-2 - 3 шт. общая стоимость составляет 75 075 руб.

Оконный блок ББ-3 - 22 шт. общая стоимость составляет 750 860 руб.

Оконный блок ББ-4 - 1 шт. общая стоимость составляет 32 693 руб.

Данные о стоимости отражены в ведомости договорной цены к договору субподряда N 11-СП-19 орт 24.09.2019 г., общая стоимость составляет 19 000 000 руб.

Согласно локально-сметного расчета стоимость устранения недостатков составляет 2 641 363 руб. 55 коп., таким образом, стоимость выполненных работ ООО "СибСтройТех" по изготовлению и монтажу оконных конструкций и балконных блоков из ПВХ профилей КВЕ76 составляет 16 358 636 руб. 45 коп.

В судебное заседание был вызван эксперт для дачи пояснений по заключению экспертизы, который дал ответы на вопросы сторон и суда по экспертному заключению и пояснил, что в ходе обследования были выявлены дефекты. Ремонтные работы, их стоимость указаны в локально-сметном расчете. Объем работ устанавливался фактически при натурном обследовании объекта.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (части 1, 2 статьи 71 АПК РФ).

Исходя из буквального толкования указанной нормы права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", учитывая, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям, а неясностей, исключающих однозначное толкование выводов эксперта, судом первой инстанции не установлено, судебная экспертиза, результаты которой отражены в экспертном заключении Торгово-промышленной палаты Тюменской области по настоящему делу, признана судом первой инстанции надлежащим доказательством по настоящему делу.

Из материалов дела следует, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что отражено в разделе 6 заключения и подтверждается подписью эксперта, экспертом даны квалифицированные пояснения по вопросам, поставленным перед ним судом.

Оценив содержание экспертного заключения, суд первой инстанции не усмотрел оснований для несогласия с выводами экспертов, изложенными в этом заключении. Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, в материалы дела не представлено. Противоречий в выводах эксперта не установлено.

Определением от 26.01.2021 отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ответчиком также заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

По смыслу части 2 статьи 87 АПК РФ и статьи 20 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" повторная экспертиза назначается, если: выводы эксперта противоречат фактическим обстоятельствам дела, сделаны без учета фактических обстоятельств дела; во время судебного разбирательства установлены новые данные, которые могут повлиять на выводы эксперта; необоснованно отклонены ходатайства участников процесса, сделанные в связи с экспертизой; выводы и результаты исследований вызывают обоснованные сомнения в их достоверности; при назначении и производстве экспертизы были допущены существенные нарушения процессуального закона.

Исходя из буквального толкования приведенных норм права, в совокупности с рекомендациями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в АПК РФ, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Отводов конкретному эксперту и экспертному учреждению в порядке статьи 23 АПК РФ до назначения судом экспертизы и начала ее проведения заявлено не было.

Проанализировав заключение эксперта, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом, экспертом полно и всесторонне исследованы представленные по делу доказательства, даны подробные пояснения по вопросу, поставленному на его разрешение. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются.

Суд апелляционной инстанции также полагает, что материалами дела в полной мере подтверждается, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, эксперт компетентен в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, имеет соответствующий опыт и квалификацию, обоснованных отводов эксперту не заявлено.

Опрошенный судом первой инстанции в порядке статьи 55 АПК РФ эксперт Борисов Е.С., дал подробные пояснения на вопросы лиц, участвующих в деле.

Суд, оценивая доводы ответчика, пришел к выводу о том, что заявление ответчиком ходатайства о назначении повторной экспертизы фактически связано с несогласием с выводами экспертного заключения.

С учетом изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении повторной экспертизы.

Из экспертного заключения, а также пояснений, данных экспертом в судебном заседании, следует, что работы по договору выполнены не в полном объеме, имеются недостатки в выполненных работах, допущенные истцом недостатки не являются существенными, могут быть устранены, результат работ может быть использован заказчиком.

С учетом выводов, изложенных в заключении, в силу статьи 721 ГК РФ, учитывая, что качество выполненных истцом работ соответствует условиям договора, в заключением экспертизы подтверждено, что работы выполнены истцом без существенных недостатков, результат работ может быть использован для установленной договором цели, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчик необоснованно отказался от приемки работ, следовательно, имеются основания для оплаты выполненных работ.

В этой связи, исходя из положений статей 721, 758, 759, 760 ГК РФ требования истца о взыскании задолженности по договору обоснованно признаны судом первой инстанции подлежащими удовлетворению. При этом судом первой инстанции принята во внимание определенная экспертом стоимость работ по устранению дефектов в размере 2 641 363 руб. 55 коп., на которую уменьшен размер задолженности.

Кроме того, договор от 24.09.2019 N 11-СП-19 заключен сторонами во исполнение основного договора, заключенного между ответчиком и АО "ТЗ-Регион", что не оспаривается сторонами и подтверждается материалами дела.

Согласно пояснениям эксперта объем работ устанавливался фактически при натурном обследовании объекта.

В материалы дела третьим лицом представлен договор подряда N ПИК/72-86 от 18.03.2020, заключенный между АО "ТЗ-Регион" и ООО "Тюменьгазсервис", согласно Приложения N 1 к которому "Протокол договорной цены", ООО "Тюменьгазсервис" обязуется выполнить работы по заполнению оконных проемов стоимостью 5 528 534 руб. 31 коп., по установке витражей балконных проемов и лоджий из алюминиевого профиля (холодный профиль) стоимостью 4 640 542 руб. 73 коп., устройство витражей из алюминиевого профиля (теплый профиль) стоимостью 757 424 руб. 36 коп., итого на сумму 10 926 501 руб. 40 коп.

При этом 20.03.2020 ООО "СтарСтройИнвест" уведомило ООО "СибСтройТех" о расторжении договора субподряда от 24.09.2019 N 11-СП-19, сообщило о невыполнении работ в полном объеме. Данное уведомление получено истцом 23.03.2020.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что завершение работ на объекте осуществлялось ООО "Тюменьгазсервис" на основании договора, заключенного с АО "ТЗ-Регион".

Согласно протоколу договорной цены к договору N ПИК/72-86 от 18.03.2020 общая стоимость работ, поручаемых ООО "Тюменьгазсервис", составляет 28 166 803 руб. 62 коп., из них по остеклению - 10 926 501 руб. 40 коп.

Судом первой инстанции принята во внимание стоимость работ, указанная в протоколе договорной цены к договору N ПИК/72-86 от 18.03.2020, установленная для выполнения работ по заполнению оконных проемов профильной системой КВЕ-76 с остеклением в размере 5 528 534 руб. 31 коп., в связи с чем произведено уменьшение размера задолженности на стоимость данного вида работ, выполнение которых иным подрядчиком подтверждено материалами дела.

Стоимость работ по установке витражей балконных проемов и лоджий из алюминиевого профиля, установке витражей из алюминиевого профиля обоснованно не учтена судом первой инстанции при уменьшении размера задолженности, поскольку данный вид работ не был предусмотрен договором от 24.09.2019 N 11-СП-19, заключенным между истцом и ответчиком.

С учетом указанного исковые требования о взыскании задолженности по договору признаны судом первой инстанции обоснованными и подлежащими удовлетворению в части на сумму 1 080 102 руб. 14 коп. из расчета: 19 000 000 руб. (общая стоимость работ) - 9 750 000 руб. (оплачено ответчиком) - 2 641 363 руб. 55 коп. (стоимость работ по устранению дефектов) - 5 528 534 руб. 31 коп. (стоимость работ выполненных ООО "Тюменьгазсервис").

ООО "СибСтройТех" заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежным средствами в размере 197 278 руб. 97 коп.

Между тем, судом первой инстанции верно установлено, что согласно условий договора (пункт 9.8) в случае нарушения подрядчиком сроков оплаты по договору, последний выплачивает субподрядчику пеню в размере 0,01 % от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 5 % от суммы задолженности.

При таких обстоятельствах с ответчика подлежит взысканию неустойка, предусмотренная договором.

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (часть 1 статьи 329 ГК РФ).

Согласно статьям 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Соглашение о неустойке (штрафе, пени) должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт нарушения срока оплаты, судом первой инстанции требование истца о взыскании неустойки признано правомерным, однако поскольку судом признана обоснованной ко взысканию с ответчика задолженность только в сумме 1 080 102 руб. 14 коп., суд произвел перерасчет неустойки, размер которой составил 35 427 руб. 35 коп.

Таким образом, исковое заявление ООО "СибСтройТех" обоснованно удовлетворено судом первой инстанции частично.

ООО "СтарСтройИнвест" просило взыскать с ООО "СибСтройТех" стоимость невыполненных работ в размере 8 964 100 руб. 00 коп., пени за нарушение срока выполнения работ в размере 3 711 137 руб. 40 коп., штраф в размере 3 800 000 руб. 00 коп., штраф в размере 100 000 руб. 00 коп., стоимость по устранению недостатков в размере 2 641 363 руб. 55 коп.

По основаниям, изложенным выше, с учетом определенной экспертом стоимости работ в размере 19 000 0000 руб., работ по устранению дефектов в размере 2 641 363 руб. 55 коп., а также стоимости работ, выполненных ООО "Тюменьгазсервис" в размере 5 528 534 руб. 31 коп., суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении требования ООО "СибСтройТех" частично. Требования о взыскании стоимости невыполненных работ в размере 8 964 100 руб. и стоимости по устранению недостатков в размере 2 641 363 руб. 55 коп. признаны судом необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В остальной части встречных исковых требований судом первой инстанции отказано по следующим основаниям.

ООО "СтарСтройИнвест" просило взыскать пени за нарушение срока выполнения работ в размере 3 711 137 руб. 40 коп., штраф в размере 3 800 000 руб. 00 коп. за не достижение конечного результата работ (пункт 9.6 договора), штраф в размере 100 000 руб. 00 коп. за задержку выполнения работ других подрядных организаций (пункт 9.6 договора).

В соответствии со статьей 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Согласно статье 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление проектной документации и разрешения на производство земляных работ, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 Кодекса).

ООО "СибСтройТех" в подтверждение доводов об отсутствии вины в нарушении сроков выполнения работ по договору сослалось на то обстоятельство, что со стороны ООО "СтарСтройИнвест" не было оказано своевременное и необходимое содействие в выполнении работ.

В подтверждение доводов о неоказании своевременного и необходимого содействия в выполнении работ ООО "СибСтройТех" сослалось на переписку сторон. При этом в подтверждение направления писем в адрес ООО "СтарСтройИнвест" истцом представлены скриншоты электронной переписки.

Из пояснений ООО "СибСтройТех" следует, что ООО "СтарСтройИнвест" в ходе выполнения работ по договору ООО "СтарСтройИнвест" не обеспечило выполнение встречных обязанностей по предоставлению фронта работ. В частности, невыполнение кладочных работ, несоответствие оконных проемов проектной документации, не установленные оконные перемычки. О данном обстоятельстве свидетельствуют письма ООО "СибСтройТех", направленные в адрес ООО "СтарСтройИнвест" по электронной почте:

- Исх. N 108 от 28.11.2019 - не завершены кладочные работы в проемах на этажах со 2 по 7. Скриншот об отправлении данного письма 28.11.2019 по электронной почте на адрес представителя ООО "СтарСтройИнвест" Процкого Дмитрия Александровича, в ответ на письмо ООО "СтарСтройИнвест" N 499.

- Исх. N 12 от 20.01.2020 - не готовы оконные проемы - не установлены перемычки на этажах с 7 по 16. Скриншот об отправлении данного письма 22.01.2020 по электронной почте на адрес представителя ООО "СтарСтройИнвест" Процкого Дмитрия Александровича.

- Исх. N 17 от 29.01.2020 - не соответствие оконных и балконных проемов проектной документации. Скриншот об отправлении данного письма 29.01.2020 по электронной почте на адрес представителя ООО "СтарСтройИнвест".

- Исх. N 22 от 04.02.2020 - проемы на 17, 18, 19 и 20 этажах не соответствуют проектным размерам. Скриншот об отправлении данного письма 04.02.2020 по электронной почте на адрес представителя ООО "СтарСтройИнвест".

- Исх. N 35 от 23.03.2020 - повторное о несоответствии оконных и балконных проемов проектной документации. Скриншот об отправлении данного письма 24.03.2020 по электронной почте на 2 адреса представителей ООО "СтарСтройИнвест".

Как верно отмечено судом первой инстанции, направление указанных писем, в том числе после истечения срока выполнения работ по договору (31.12.2019), не опровергает факт отсутствия содействия со стороны ООО "СтарСтройИнвест".

Оценив представленные в материалы дела доказательства и переписку сторон, суд первой инстанции обоснованно заключил вывод о том, что сроки выполнения работ по договору были соразмерно увеличены по независящим от подрядчика причинам.

Учитывая данные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу о создания со стороны ООО "СтарСтройИнвест" неопределенности в вопросе срока выполнения работ, что подтверждает наличие препятствий исполнения договора по вине заказчика, указанных в статье 716 ГК РФ.

Принимая во внимание сроки выполнения работ, установленные договором, судом первой инстанции заключен вывод о том, что ООО "СибСтройТех" была допущена просрочка исполнения обязательств.

Между тем, в соответствии с частью 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу части 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Согласно части 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Из части 1 статьи 406 ГК РФ следует, что кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Как разъяснено в пункте 17 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, неисполнение стороной по договору строительного подряда обязанности по сотрудничеству может учитываться при применении меры ответственности за неисполнение договорного обязательства.

В материалы дела представлена переписка сторон, в представленном отзыве ООО "СибСтройТех" обосновывает причины задержки исполнения обязательств по договору по причине невозможности выполнения работ в установленный срок по независящим от него обстоятельствам. Доводы ответчиком не опровергнуты. Доказательств обратного не представлено.

Учитывая изложенные нормы и обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "СибСтройТех", действуя добросовестно и разумно, приняло все возможные и зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязательств по выполнению работ, что исключает ответственность по договору.

Кроме того, суд исходит из того, что ООО "СтарСтройИнвест" не обосновало требования о взыскании штраф в размере 3 800 000 руб. за не достижение конечного результата работ (пункт 9.6 договора) и штраф в размере 100 000 руб. за задержку выполнения работ других подрядных организаций (пункт 9.6 договора) с учетом одностороннего отказа ООО "СтарСтройИнвест" от выполнения договора и отсутствия доказательств, подтверждающих факт задержки выполнения работ других подрядных организаций.

Учитывая положения статьи 401 ГК РФ, судом первой инстанции не установлено правовых оснований для привлечения ООО "СибСтройТех" к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания неустойки за просрочку окончания выполнения работ, а также штрафов.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что удовлетворив исковые требования в части и отказав в удовлетворении встречного иска суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционные жалобы удовлетворению не подлежат.

В связи с отказов в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы следует возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда денежные средства в сумме 190 000 руб. 00 коп., перечисленные по платежному поручению N 255 от 03.06.2021 (плательщик общество с ограниченной ответственностью "Строй-Бетон") за проведение экспертизы.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на подателей апелляционных жалоб.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 25.02.2021 по делу N А70-8775/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить с депозитного счета Восьмого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Технострой 72" денежные средства в сумме 190 000 руб. 00 коп., перечисленные по платежному поручению N 255 от 03.06.2021 (плательщик общество с ограниченной ответственностью "Строй-Бетон") за проведение экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Воронов

Судьи

А.С. Грязникова Е.Б. Краецкая