Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2021 г. N 09АП-19112/21 по делу N А40-180209/2020

г. Москва

18 июня 2021 г.

Дело N А40-180209/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Кочешковой М.В., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной службы охраны РФ (ФСО РФ)

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 по делу N А40-180209/20

по заявлению Федеральной службы охраны РФ (ФСО РФ)

к Федеральной антимонопольной службе (ФАС России),

третьи лица: 1.ООО "Орион",

2.ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконными решений,

при участии:

от заявителя:	Громов А.О. по доверенности от 03.08.2018;
от заинтересованного лица:	Бомбырь Д.С. по доверенности от 16.09.2020;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 оставлено без удовлетворения заявление Федеральной службы охраны (далее - служба) о признании незаконными решений Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 29.06.2020 N 20/44/105/1149, от 10.08.2020 N 20/44/105/1359, от 14.08.2020 N 20/44/104/139.

Не согласившись с решением суда, служба обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда, заявление удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель службы поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель антимонопольного органа поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Изучив материалы дела, выслушав представителей службы и антимонопольного органа, оценив доводы апелляционной жалобы и представленные доказательства, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В части решения антимонопольного органа от 29.06.2020 N 20/44/105/1149.

Согласно материалам дела, антимонопольным органом рассмотрена жалоба ООО "Орион" на действия службы (заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку тележек уборочных, урн (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0173100004820000143).

В силу ч.4 ст.14 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) Федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок по поручению Правительства Российской Федерации устанавливает условия допуска для целей осуществления закупок товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, за исключением товаров, работ, услуг, в отношении которых Правительством Российской Федерации установлен запрет в соответствии с ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе.

Согласно п.4 ч.6 ст.67 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия оформляет протокол рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, подписываемый всеми присутствующими на заседании аукционной комиссии ее членами не позднее даты окончания срока рассмотрения данных заявок. Указанный протокол должен содержать информацию о наличии среди предложений участников закупки, признанных участниками электронного аукциона, предложений о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно вьшолняемых, оказываемых иностранными лицами, в случае, если условия, запреты, ограничения допуска товаров, работ, услуг установлены заказчиком в документации об электронном аукционе в соответствии со ст.14 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.9 ст.67 Закона о контрактной системе в течение одного часа с момента поступления оператору электронной площадки указанного в ч.6 ст.67 Закона о контрактной системе протокола оператор электронной площадки обязан направить каждому участнику электронного аукциона, подавшему заявку на участие в нем, или участнику такого аукциона, подавшему единственную заявку на участие в нем, уведомление о решении, принятом в отношении поданных ими заявок, сведения о наличии среди предложений участников закупки, признанных участниками электронного аукциона, предложений о поставке товаров российского происхождения в случае, если документацией об электронном аукционе установлены условия, запреты, ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в соответствии со ст.14 Закона о контрактной системе.

В случае, если аукционной комиссией принято решение об отказе в допуске к участию в таком аукционе его участника, уведомление об этом решении должно содержать обоснование его принятия, в том числе с указанием положений документации о таком аукционе, которым не соответствует данная заявка, предложений, содержащихся в данной заявке, которые не соответствуют требованиям документации о таком аукционе, а также положений федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, нарушение которых послужило основанием для принятия этого решения об отказе.

В соответствии с извещением о проведении аукциона службой (заказчик) установлены условия допуска к аукциону, в т.ч., в соответствии с Приказом N 126н.

Как следует из материалов дела, протокол рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 27.05.2020 N 0173100004820000143-1 не содержит информации в соответствии с требованиями п.4 ч.6 ст.67 Закона о контрактной системе о наличии среди предложений участников закупки, признанных участниками аукциона, предложений о поставке товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Согласно пояснениям ЗАО "Сбербанк-АСТ" (оператор электронной площадки) в адрес службы не направлено уведомление, содержащее сведения о наличии среди заявок участников аукциона предложений о поставке товаров российского происхождения.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 02.06.2020 N 0173100004820000143-3 ООО "Орион" является победителем аукциона.

08.06.2020 служба направила ООО "Орион" на подпись проект государственного контракта с учетом положений Приказа N 126н.

Согласно материалам дела, на участие в аукционе были поданы заявки с идентификационными номерами "3", "212", "105", которые содержали предложения о поставке товаров исключительно российского происхождения.

При этом, ЗАО "Сбербанк-АСТ" надлежащим образом не направлено участникам закупки и службе уведомление о наличии среди предложений участников закупки, признанных участниками аукциона, предложений о поставке товаров российского происхождения.

Следовательно, действия службы, применившей к победителю аукциона положения Приказа N 126н, не противоречат Закону о контрактной системе.

При этом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что действия ЗАО "Сбербанк-АСТ", надлежащим образом не направившего уведомление о наличии среди предложений участников закупки, признанных участниками аукциона, предложений о поставке товаров российского происхождения не соответствуют положению ч.9 ст.67 Закона о контрактной системе.

Антимонопольным органом также правомерно сделан вывод что ненадлежащим составлением протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе службой нарушено положение ч.6 ст.67 Закона о контрактной системе.

Единственным основанием для признания незаконным решения антимонопольного органа служба указывает, что в решении нет указаний на продление срока исполнения обязательств по государственному контракту, а служба не вправе самостоятельно изменить срок поставки товара, потому что это является существенным условием контракта.

Положением ч.3 ст.69 Закона о контрактной системе установлено, что аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе, направленных в соответствии с ч.19 ст.68 Закона о контрактной системе, до принятия решения о соответствии пяти таких заявок требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В случае, если в таком аукционе принимали участие менее чем десять его участников и менее чем пять заявок на участие в таком аукционе соответствуют указанным требованиям, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в таком аукционе, поданных всеми его участниками, принявшими участие в нем.

Рассмотрение данных заявок начинается с заявки на участие в таком аукционе, поданной его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, и осуществляется с учетом ранжирования данных заявок в соответствии с ч.8 ст.68 Закона о контрактной системе.

Как следует из материалов дела, согласно протоколу подведения итогов служба в соответствии с ч.3 ст.69 Закона о контрактной системе рассмотрела и признала соответствующими документации об аукционе и Закону о контрактной системе заявки участников аукциона с идентификационными номерами "98", "116", "3", "80", "248".

При этом, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что в целях обеспечения надлежащего применения запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, в соответствии со ст.14 Закона о контрактной системе службе необходимо было рассмотреть все заявки, поданные на участие в аукционе.

На обязанность рассматривать все заявки при применении национального режима указано в Решении Верховного Суда Российской Федерации от 29.03.2020 N АКПИ21-40.

В части решения антимонопольного органа от 10.08.2020 N 20/44/105/1359.

Положением ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается на условиях, указанных в документации и (или) извещении о закупке, заявке победителя электронной процедуры, по цене, предложенной победителем, либо по цене за единицу товара, работы, услуги, рассчитанной в соответствии с ч.2.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе, и максимальному значению цены контракта.

Согласно п.2.1.1 проекта государственного контракта срок поставки товара установлен до 17.07.2020.

28.07.2020 службой (заказчик) направлен проект государственного контракта.

Следовательно, контракт не мог быть заключен и исполнен на условиях, указанных в документации об аукционе.

Пари таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что указанные действия службы нарушают положение ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд отклоняет довод службы о том, что в решении N 20/44/105/1149 от 29.06.2020 нет указаний на продление срока исполнения обязательств по государственному контракту, а служба не имеет право самостоятельно изменить срок поставки товара, так как это является существенным условием контракта.

По мнению апелляционного суда, такие обстоятельства не свидетельствуют об отсутствии в действиях службы нарушения положений ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

У антимонопольного органа отсутствует обязанность указывать в решении на продление срока исполнения обязательств по государственному контракту.

В части невключения сведений о ООО "Орион" в реестр недобросовестных поставщиков.

Как следует из материалов дела, служба представила в антимонопольный орган в соответствии со ст.104 Закона о контрактной системе сведения в отношении ООО "Орион" для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

В результате осуществления проверки факта уклонения от заключения государственного контракта антимонопольным органом установлено, что 13.05.2020 службой в ЕИС размещено извещение о проведении электронного указанного аукциона. Начальная (максимальная) цена контракта составила 378 981 руб. Согласно протоколу подведения итогов победителем аукциона признано ООО "Орион".

В силу ч.1 ст.83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В соответствии с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС указанных в ч.12 ст.54.7, ч.8 ст.69, ч.8 ст.82.4, ч.23 ст.83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном ч.23 ст.68 Закона о контрактной системе, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной п.2 ч.4 ст.54.4, п.7 ч.9 ст.83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В соответствии со сведениями ЕИС протокол подведения итогов службой размещен 23.07.2020.

28.07.2020 данный протокол направлен на подпись в ООО "Орион".

Согласно ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с ч.2 ст.83.2 Закона о контрактной системе, размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры. Указанный протокол может быть размещен на электронной площадке в отношении соответствующего контракта не более чем один раз. При этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

В соответствии со сведениями ЕИС 29.07.2020 ООО "Орион" направило в адрес службы протокол разногласий, о том, что не согласно с положениями проекта государственного контракта о сроке его исполнения до 17.07.2020.

Согласно ч.5 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке в соответствии с ч.4 ст.83.2 Закона о контрактной системе протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС доработанный проект контракта либо повторно размещает в ЕИС и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры. При этом размещение в ЕИС и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий в соответствии с частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.6 ст.83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в ЕИС и на электронной площадке документов, предусмотренных ч.5 ст.83.2 Закона о контрактной системе, победитель электронной процедуры размещает на электронной площадке проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени такого победителя, а также документ и (или) информацию в соответствии с ч.3 ст.83.2 Закона о контрактной системе, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанные усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии со сведениями, представленным ЗАО "Сбербанк-АСТ" (оператор электронной площадки), 31.07.2020 службой повторно размещен проект государственного контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры.

При таких обстоятельствах, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что регламентированным сроком подписания проекта контракта с ООО "Орион", а также предоставления обеспечения исполнения контракта является 05.08.2020.

Как следует из материалов дела, в регламентированный срок ООО "Орион" проект контракта не подписало.

В связи с чем службой 07.08.2020 в ЕИС размещен протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 07.08.2020 N ГПТУ2.

Согласно материалам дела, 10.08.2020 антимонопольным органом рассмотрена жалоба ООО "Орион" на действия службы.

Согласно доводу жалобы, в отношении ООО "Орион" неправомерно применены положения п.1.3 приказа Минфина России от 04.06.2018 N 126н "Об условиях допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, для целей осуществления закупок товаров для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

По итогам рассмотрения жалобы антимонопольным органом принято решение от 10.08.2020 по делу N 20/44/105/1359, в соответствии с которым довод ООО "Орион" признан необоснованным.

При этом, в действиях службы выявлено нарушение ч.10 ст.83.2 Закона о контрактной системе, которое выразилось в невозможности заключения и исполнения контракта на условиях, указанных в документации об аукционе, в частности исполнить контракт в срок до 17.07.2020.

На основании решения антимонопольного органа в адреса службы и ЗАО "Сбербанк-АСТ" выдано предписание об устранении выявленных нарушений Закона о контрактной системе путем аннулирования определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения. Срок исполнения предписания установлен до 24.08.2020.

В соответствии со сведениями ЕИС, у ООО "Орион" имеются заключенные и исполненные контракты, в том числе, подтверждающие исполнение (без учета правопреемства) в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в аукционе трех контрактов, исполненные без применения к ООО "Орион" неустоек (штрафов, пеней) и цена одного из таких контрактов составляет не менее чем двадцать процентов от начальной (максимальной) цены контракта, заключаемого по результатам проведения аукциона, что характеризует ООО "Орион" как компетентного и надежного поставщика.

При таких обстоятельствах антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что сведения об ООО "Орион" не подлежат включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2021 по делу N А40-180209/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

М.В. Кочешкова О.С. Сумина