Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2021 г. N 09АП-28159/21 по делу N А40-320976/2019

г. Москва

17 июня 2021 г.

Дело N А40-320976/19

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей О.Н. Лаптевой, Д.В. Пирожкова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.О. Портновой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ПАО "Россети Московский регион", АО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16 марта 2021 года

по делу N А40-320976/19, принятое судьей Жура О.Н.,

по иску АО "Мосэнергосбыт"

к ПАО "Россети Московский регион"

третье лицо: ФГБУ "ЦЖКУ"

о взыскании,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Кравцов A.M. по доверенности от 25.11.2020

от ответчика: Козлова О.О. по доверенности от 18.12.2020

от третьего лица: извещен, представитель не явился

УСТАНОВИЛ

АО "Мосэнергосбыт" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ПАО "Россети Московский регион" (далее - ответчик) о взыскании 126 583 752,04 руб. неосновательного обогащения; 6 805 498,68 руб. процентов по статье 395 ГК РФ, начисленных на сумму 60 164 083,66 руб. и рассчитанных за период с 21.08.2018 по 02.03.2021 и с 03.03.2021 г. по момент фактического исполнения обязательства; пени, начисленные исходя из ставки 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ от невыплаченной в срок суммы за каждый день просрочки на сумму в размере 66 419668,38 руб. и рассчитанные за период с 21.08.2018 г. по 02.03.2021 г. в размере 15 336 339,97 руб. и с 03.03.2021 г. по момент фактического исполнения обязательства; 200 000 руб. расходов по уплате госпошлины (согласно уточненным в порядке ст.49 АПК РФ исковым требованиям).

Решением суда от 16 марта 2021 года с ПАО "МОЭСК" в пользу АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" взысканы неосновательное обогащение в размере 37.831.963 (тридцать семь миллионов восемьсот тридцать один девятьсот шестьдесят три) руб. 59 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5.251.141 (пять миллионов двести пятьдесят одна тысяча сто сорок один) руб. 73 коп., неустойку в размере 10.341.700 (десять миллионов триста сорок одна тысяча семьсот) руб. 91 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 164.032 (сто шестьдесят четыре тысячи тридцать два) руб. 49 коп.

С ПАО "МОЭСК" в пользу АО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" взысканы проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму основной задолженности в размере 37.831.963 руб. 59 коп., по ставке рефинансирования ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды, начиная с 03.03.2020 г. по день фактической оплаты задолженности.

В остальной части в удовлетворении искового заявления отказано.

С решением не согласились обе стороны, по делу поданы две апелляционные жалобы.

Истец просит изменить решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.03.2021 и принять новый судебный акт, в котором указать:

- взыскать с ПАО "РОССЕТИ Московский регион" неосновательное обогащение в размере 58 029 407,06 руб.;

- взыскать с ПАО "РОССЕТИ Московский регион" проценты в порядке ст. 395 ГК РФ за период с 21.08.2018 по 02.03.2021 в размере 6 772 241,45 руб. и с 03.03.2021 по момент фактического исполнения обязательства;

- взыскать с ПАО "РОССЕТИ Московский регион" законную неустойку за период с 21.08.2018 по 28.12.2020 в размере 13 033 323,98 руб.

Ответчик просит решение суда изменить в части взыскания процентов и неустойки.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия находит решение суда от 16 марта 2021 года подлежащим изменению.

Как усматривается из материалов судебного дела, между АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 17-3916 от 04.09.2007 (далее - Договор). Данный Договор предусматривает следующие встречные обязательства Истца и Ответчика:

а) Истец обязан оплачивать Ответчику оказанные им услуги по передаче электрической энергии;

б) Ответчик обязан оплачивать Истцу стоимость электрической энергии в целях компенсации потерь.

Объемы услуг определяются на основании информации, ежемесячно предоставляемой заказчиком исполнителю: о величине полезного отпуска по каждой точке поставки, изменении состояния договоров энергоснабжения и приборов учета по юридическим и физическим лицам в установленном формате (прил. 18-юр, 18-физ) в срок до 8 и 10 числа следующего за расчетным месяца (пункт 3.2.6 в ред. д/с от 01.04.2009 N 12). Стоимость электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь в сетях, определятся по формуле, указанной в приложении N 9 к договору (пункт 5.2).

До начала расчетного месяца заказчик на основании данных о плановых объемах выставляет счет на оплату, оплата производится в следующем порядке: 30% до 10-го числа расчетного месяца, 40% до 25-го числа расчетного месяца, окончательный расчет до 18-го числа месяца, следующего за расчетным (пункт 5.3).

По состоянию на дату предъявления настоящего иска за июль 2018, июль 2019 года:

1) Истцом были оплачены оказанные Ответчиком услуги по передаче электрической энергии (по данным ПАО "МОЭСК") в общем объеме 24062 934 718,29 руб., что подтверждается актами об оказании услуг по передаче электрической энергии за указанные периоды, расчетами стоимости по передаче электрической энергии.

2) Ответчиком была приобретена у Истца электрическая энергия в целях компенсации потерь стоимостью 2 207 117 673,21 руб., что подтверждается актами приема-передачи.

Для первоначального определения объема оказанных услуг и объема подлежащих компенсации потерь, в соответствии с п. 3.2.6 Договора в редакции Дополнительного соглашения N 12 к Договору, Истцом была направлены формы 18, содержащие сведения об объеме полезного отпуска по сети ПАО "МОЭСК" за июль 2018, июль 2019 года.

Между АО "Мосэнергосбыт" и ФГБУ "ЦЖКУ" заключен государственный контракт (договор энергоснабжения) от 15.11.2007 г. N 40822082 (абонент N 10135282), в отношении объекта, расположенного по адресу: Московская область, Мытщинский район, д. Сухарево, в/г N 217В, в/ч 51890.

При расчете за оказанные услуги в июле 2018, июле 2019 учитывался объем полезного отпуска по потребителю ФГБУ "ЦЖКУ" в размере 24 749 688 кВт/ч.

Объем первоначального полезного отпуска (до корректировки) по потребителю ФГБУ "ЦЖКУ" за период июль 2018 г. подтверждается формой 18 за указанный расчетный период и платежными поручениями, за период июль 2019 года - детализацией разногласий по объемам и стоимости услуг по передаче электроэнергии за июль 2019 года к Акту N м7 от 31.07.2019 и платежными поручениями.

Как указал истец, расчет потребления производился им по формуле: объем потребления = (текущие показания-предыдущие показания)* коэффициент трансформации прибора учета.

Предыдущие показания по потребителю ФГБУ "ЦЖКУ" за июнь 2018 составили 3865 кВтч, что ПАО "МОЭСК" не оспаривается. В июле 2018 потребитель передал в АО "Мосэнергосыбт" неправильные (завышенные) показания равные 8025 кВтч.

С учетом коэффициента трансформации прибора учета равного 2400 общий расход потребителя (соответственно, объем оказанных услуг) в июле 2019 составил 9 984 000 кВтч= (8025 - 3865)*2400.

Однако, ПАО "МОЭСК" письмом от 08.02.2019 г. N ЭУ/53/41 подтверждает, что фактические показания на 15.08.2018 составили 3 648,88 кВтч.

Истцом сделан вывод, что ранее показания были переданы неверно (являлись завышенными), что также подтверждается поступившим в адрес АО "Мосэнергосбыт" письмом от 14.12.2018 N 370/9/8-2720 от потребителя ФГБУ "ЦЖКУ" о проведении перерасчета.

Фактически, исходя из предыдущих показаний потребителя за июнь 2018 равных 3865 кВтч и текущих показаний на 15.08.2018 равных 3 648,88 кВтч (подтверждаются ПАО "МОЭСК") можно заключить, что у потребителя существовала переплата за электрическую энергию в расчетном периоде июль 2019.

Соответственно, при расчетах за июль 2018 должен быть учтен расход электрической энергии равный 0 кВтч, а не 9 984 000 кВтч.

Чем меньше объем услуг, оказанных АО "Мосэнергосбыт", тем больше объем потерь, подлежащих покупке со стороны ПАО "МОЭСК".

В связи с чем, по мнению истца, полезный отпуск в объеме 9 984 000 кВтч был необоснованно учтен при расчетах с ПАО "МОЭСК" за оказанные услуги за период июль 2018 года и не обосновано исключен из объема потерь, подлежащих оплате Ответчиком за спорный период.

В июле 2019 между АО "Мосэнергосбыт" и ПАО "МОЭСК" существовали разногласия по объему оказанных услуг, в том числе по объему услуг, оказанных в отношении потребителя ФГБУ "ЦЖКУ" разногласия составили 14 765 688 кВтч.

29.07.2019 в АО "Мосэнергосбыт" поступило обращение от ПАО "МОЭСК" с требованием произвести доначисление полезного отпуска электроэнергии в размере 14 765 6 88 квтч, так как показания прибора учета, по мнению сетевой организации, прошли через "0" и в данный момент составляют 4177,37. Показания 4177,37 были зафиксированы актом контрольного снятия показаний ПАО "МОЭСК" от 17.07.2019.

Расчет ПАО "МОЭСК" потребления ФГБУ "ЦЖКУ" за июль 2019: 14 765 688 квтч=(10 0008 025)+4 177,37)*2 400, где начальные показания=8 025; конечные показания= 4 177,37, коэффициент трансформации прибора учета=2 400

ПАО "МОЭСК" вывод о переходе показаний прибора учета через "0" был сделан с учетом последних показаний 3865 на 01.06.2018 и показаний 4177,37 на 17.07.2019, т.е. в период времени между указанными датами, что не может соответствовать действительности.

С учетом того обстоятельства, что ПАО "МОЭСК" письмом от 08.02.2019 N ЭУ/53/41 подтвердило, что фактические показания на 15.08.2018 составили 3 648,88 кВтч, а фактически по состоянию на начало июля 2018 уже были учтены показания равные 3865 (исходя из которых производилась оплата оказанных услуг сетевой организации), то корректным является объем потребления за июль 2019 равный: 749 688 кВтч= (4 177,37 - 3 865)*2 400

АО "Мосэнергосбыт" оплатило услуги с учетом разногласий, заявляемых ПАО "МОЭСК", в том числе заявленные сетевой организацией услуги, якобы оказанные в отношении ФГБУ "ЦЖКУ" в размере 14 765 688 кВтч.

В этой связи, полезный отпуск в объеме 14 016 000 кВтч=(14 765 000 - 749 688) был необоснованно учтен при расчетах с ПАО "МОЭСК" за период июль 2019 года и не обосновано исключен из объема потерь, подлежащих оплате Ответчиком.

С учетом правового регулирования порядка определения объема услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, и объема потерь электрической энергии, подлежащих компенсации со стороны сетевой организации, указанная выше ошибка в определении объема полезного отпуска влечет за собой следующие последствия:

1) в части оплаты услуг - при расчетах за июль 2018 года, июль 2019 года Ответчиком излишне получены денежные средства, в счет оплаты услуг в объеме 24 000 000 кВт/ч. неосновательное обогащение в размере 60 164 083,66 руб.

2) в части оплаты потерь - при расчетах за июль 2018 года, июль 2019 года ответчиком не оплачены потери в объеме 24 000 000 кВт/ч. в размере 66 419 668,38 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

При этом, пунктом 2 статьи 1102 ГК РФ предусмотрено, что правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества или самого потерпевшего.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений. В силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

АО "Мосэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории города Москвы и Московской области. ПАО "МОЭСК" является сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии на территории города Москвы и Московской области.

Отношения сторон урегулированы положениями параграфа 6 главы 30, главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания таких услуг, утв. постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), условиями договора.

Определением суда от 01.06.2020 г. назначена по делу N А40- 320976/19-62-2566 судебная экспертиза по определению расчета объёма потребленной электроэнергии, проведение которой экспертам ООО "Энергетический консалтинг и аудит" Рыбке П.Н., Мальневу А.Н.

На рассмотрение эксперта поставлены вопросы:

1. Описать перечень энергопринимающих устройств, запитанных от ПС 325, ф.3,ЦРП-20.

2. Подтвердить или опровергнуть соответствие фактической схемы электроснабжения потребителя схеме электроснабжения указанной в акте разграничения балансовой принадлежности N 47 от 03.04.1998 г.

3. Подтвердить или опровергнуть факт внесения изменений в фактическую схему электроснабжения потребителя.

4. Определить факт исправности прибора учета Меркурий 230 АМ-00 N 03913848, его класс точности, разрядность.

5. Определить максимальный объем потребления электроэнергии потребителем за месяц с учетом параметров питающей линии.

6. Определить техническую возможность и факт перехода показаний прибора учета Меркурий 230 АМ-00 N 03913848 "через 0" в период с декабря 2016 года по июль 2019 года.

7. Определить объем электрической энергии, поставленной потребителям, на основании показаний приора учета Меркурий 230 АМ-00 N 03913848 "через 0" в период с декабря 2016 года по июль 2019 года.

8. Какой максимально возможный объем электроэнергии может потребить ФГБУ "ЦЖКУ" ежемесячно в период с 01.01.2017 по 31.07.2019 года по объекту, расположенному по адресу: Московская обл., р-н. Мытищинский, д. Сухарево, в/ч 51890, в/г 217В.

В материалы дела поступило Заключение по результатам проведения экспертизы ООО "ЭнКА" от 30.09.2020 г.

Так, на поставленные вопросы экспертами дан ответ о том, что фактическая схема электроснабжения объекта ФГБУ "ЦЖКУ" не соответствует схеме электроснабжения, указанной в Акте разграничения балансовой принадлежности от 03.04.1998 г. N 47; экспертами подтвержден факт внесения изменений в фактическую схем электроснабжения потребителя, который выразился в следующем: иная точка поставки электрической энергии в нормальном режиме электроснабжения, иная установленная мощности трансформаторов в ТП-393 (400 кВА вместо 250 кВА), изменение состава защитной аппаратуры. При проведении экспертизы факт исправности не устанавливался по причине отказа в доступе к прибору учета Меркурий 230 АМ-00 N 03913848. Максимально возможный объем потребления электроэнергии потребителем за месяц (31 день или 744 часа) с учетом параметров питающей линии при использовании формулы расчета, подтверждающей физические показатели процесса передачи электрической энергии составит 1 774 465 кВт*ч. В период с декабря 2016 по июль 2019 перехода показаний прибора учета Меркурий 230 АМ-00 N 03913848 через "0" не происходило. Техническая возможность потребления электрической энергии, который бы привел к переходу показаний прибора учета через "0" отсутствует по причине отсутствия отпуска соответствующего объема электрической энергии в сеть по центру питания 9ПС 35, ф.3, ЦРП-20) в соответствующий период. Объем электрической энергии, поставленной потребителям на основании показаний прибора учета Меркурий 230 АМ-00 N 03913848в период с декабря 2016 г. по июль 2019 года составляет 4 672 176 кВТ*ч. Максимально возможный объем потребления электрической энергии ФГБУ "ЦЖКУ" ежемесячно в период с 01.01.2017 г. по 31.07.2019 составляет 8 661 339 кВт *ч.

Поскольку в рассматриваемом случае спор возник об объеме полезного отпуска потребителя электрической энергии, при определении объема суд основывается на экспертном заключении, в связи с чем за период 2018 г. объем составляет 6 747 699 кВтч, за июль 2019 г. - 13 329 912 кВтч. Общая сумма неосновательного обогащения за июль 2018 года, июль 2019 года составляет 106 386 308, 57 руб.

Суд первой инстанции учел, что после получения экспертного заключения ответчиком переведено на счет истца 68 554 344,98 руб. в виде авансового платежа, что подтверждается платежным поручением от 19.10.2020 г. N 99613, письмом ответчика от 2.10.2020 г. N РМР/147 1740, платежным поручением от 28.12.2020 г. N 3842.

Доводы обеих жалоб, по сути сводятся к несогласию с выводами эксперта, поскольку состояние расчетов между сторонами определено судом на основании экспертного заключения.

Данные доводы не свидетельствуют о порочности проведенных экспертных исследований.

Представленное в материалах дела экспертное заключение подготовлено в соответствии с требованиями ст.ст. 82, 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все сведения, предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ, оно достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, обоснованы исследованными им обстоятельствами, противоречия в выводах эксперта отсутствуют.

Часть 2 ст. 9 АПК РФ возлагает на лицо, участвующее в деле, риск наступления неблагоприятных последствий совершения или не совершения этим лицом процессуальных действий.

При рассмотрении дела стороны отводов выбранному судом эксперту не заявляли и заявлений о фальсификации доказательств не представляли, ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы не сделали.

При таких обстоятельствах у суда не было оснований не доверять заключению эксперта, предупрежденному об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения.

Ходатайство о проведении повторной экспертизы не заявлено и в суде апелляционной инстанции.

Между тем, решение суда в части взыскании неустойки и процентов подлежит изменению.

Так как окончательный размер денежного обязательства по неосновательному обогащению был установлен только после определения объема полезного отпуска потребителя экспертным путем, применение мер ответственности с 21 августа 2018 года (по расчету истца, т.9, л.д. 32) не соответствует положениям ч.2 ст.1107 ГК РФ.

Принимая во внимание принцип диспозитивности арбитражного процесса, а также приобретение гражданских прав по своей воле и в своем интересе (ст.1 ГК РФ), суд апелляционной инстанции считает возможным принять ко взысканию конртрасчет неустойки и процентов, выполненный ответчиком, начиная с 04 сентября 2019 года.

Расходы сторон по оплате госпошлины распределяются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований без учета произведенных ответчиком оплат после обращения с настоящим иском, в результате чего с ответчика в пользу истца следует взыскать 160 647 руб. (ст.110 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Апелляционную жалобу ПАО "Россетти Московский регион" удовлетворить. Решение Арбитражного суда города Москвы от 16 марта 2021 года по делу N А40-320976/19 изменить. Взыскать с ПАО "Россетти Московский регион" в пользу АО "Мосэнергосбыт" 37 831 963 руб. 59 коп. - неосновательного обогащения, 3 920 275 руб. 54 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами, 7 842 063 руб. 84 коп. - законной неустойки, проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму основной задолженности в размере 37 831 963 руб. 59 коп., по ставке рефинансирования ЦБ РФ, действующей в соответствующие периоды, начиная с 03.03.2020 г. по день фактической оплаты задолженности, 160 647 руб. - в возмещение расходов по оплате госпошлины. В остальной части иска отказать.

Апелляционную жалобу АО "Мосэнергосбыт" оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

О.Н. Лаптева Д.В. Пирожков