Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2021 г. N 09АП-27741/21 по делу N А40-242666/2020

г. Москва

21 июня 2021 г.

Дело N А40-242666/20

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "МНД"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.03.2021 по делу N А40-242666/20

по заявлению ООО "МНД" (ОГРН 1207700169082)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

3-и лица: 1) ООО "Доппельмайр Раша";

2) Акционерное общество "Курорты Северного Кавказа" (АО "КСК")

о признании недействительными решения

при участии:

от заявителя:	Федосеенков Н.В. по доверенности от 05.04.2021;
от заинтересованного лица:	Петросян Л.А. по доверенности от 15.03.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.Шелмаков В.Д. по доверенности от 11.01.2021;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "МНД" (далее - заявитель, учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган), которым просит: Признать Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20 ноября 2020 года по делу N 077/06/105-20088/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе незаконным в части отказа выдать обязательное для исполнения предписание об устранении Акционерным обществом "Курорты Северного Кавказа" установленного Решением нарушения пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, а также об устранении Акционерным обществом "Курорты Северного Кавказа" незаконного признания банковской гарантии N 02699/GI/201021, выданной 21.09.2020 АО "Райффазенбанк", соответствующей требованиям Закона N 44-ФЗ, Постановления N1005, Документации об аукционе N АЭФ-ДРИ-205. Признать Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20 ноября 2020 года по делу N 077/06/105-20088/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе незаконным в части отказа признать жалобу ООО "МНД" обоснованной в отношении довода о несоответствии банковской гарантии N02699/GI/201021, выданной 21.09.2020 АО "Райффазенбанк", требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, части 4 статьи 368 ГК РФ. Признать Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 20 ноября 2020 года по делу N 077/06/105-20088/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе незаконным в части отказа выдать обязательное для исполнения предписание об устранении Акционерным обществом "Курорты Северного Кавказа" нарушения пункта 2 части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, а также об устранении Акционерным обществом "Курорты Северного Кавказа" незаконного признания банковской гарантии N02699/GI/201021, выданной 21.09.2020 АО "Райффазенбанк", соответствующей требованиям пункта 2 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ, части 4 статьи 368 ГК РФ. Признать незаконным бездействие Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве, выразившееся в несовершении действий по отмене Протокола подведения итогов электронного аукциона на право заключения договора на поставку комплектов технологического оборудования канатных дорог по объектам: "Всесезонный туристско-рекреационный комплекс "Эльбрус", Республика КабардиноБалкария. Пассажирская подвесная канатная дорога EL3" и "Всесезонный туристскорекреационный комплекс "Эльбрус", Республика Кабардино-Балкария. Пассажирская подвесная канатная дорога EL6", в том числе разработанную поставщиком техническую документацию (технологические проекты канатных дорог), комплекты запасных частей и инструментов для монтажа и эксплуатации оборудования, выполнение шефмонтажных работ при монтаже оборудования и практический инструктаж персонала Покупателя по эксплуатации Оборудования N АЭФ-ДРИ-205/2 (N1200700009020000006) от 10.11.2020, составленного Акционерным обществом "Курорты Северного Кавказа".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.03.2021 заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы, представители заинтересованного лица и третьего лица (2) поддержали оспариваемое решение суда.

Третье лицо (1) явку представителя в судебное заседание не обеспечило, извещено надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом и следует из материалов дела, АО "КСК" в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) проводило электронный аукцион N АЭФ-ДРИ-205 на право заключения договора на поставку комплектов технологического оборудования канатных дорог по объектам: "Всесезонный туристско-рекреационный комплекс "Эльбрус", Республика Кабардино-Балкария. Пассажирская подвесная канатная дорога EL3" и "Всесезонный туристско-рекреационный комплекс "Эльбрус", Республика Кабардино-Балкария.

Пассажирская подвесная канатная дорога EL6" (в дальнейшем но тексту - Оборудование), в том числе разработанную поставщиком техническую документацию (технологические проекты канатных дорог), комплекты запасных частей и инструментов для монтажа и эксплуатации оборудования, выполнение шефмонтажных работ при монтаже оборудования и практический инструктаж персонала Покупателя по эксплуатации Оборудования (далее - электронный аукцион). Номер извещения о закупке: 1200700009020000006.

Начальная максимальная цена - 883 563 630 (восемьсот восемьдесят три миллиона пятьсот шестьдесят три тысячи шестьсот тридцать) рублей 00 копеек.

Заявки для участия в аукционе принимались с 13.10.2020 но 29.10.2020.

Дата проведения аукциона - 05.11.2020.

В соответствии с ч. 10 ст. 69 Закона о контрактной системе и по результатам рассмотрения вторых частей заявок победителем электронного аукциона признан участник закупки - ООО "Доппельмайр Раша", с предложением о цене договора (контракта) 657 056 721 (Шестьсот пятьдесят семь миллионов пятьдесят шесть тысяч семьсот двадцать один) рубль 10 копеек (Протокол подведения итогов электронного аукциона от 10.11.2020 N АЭФ-ДРИ-205/2). Вторым по ранжированию стал участник закупки - ООО "МИД", с предложением о цене договора (контракта) 661 474 539 (Шестьсот шестьдесят один миллион четыреста семьдесят четыре тысячи пятьсот тридцать девять) рублей 25 копеек. Третьим по ранжированию стал участник закупки - ООО "ПОМА", с предложением о цене договора (контракта) 857 056 721 (Восемьсот пятьдесят семь миллионов пятьдесят шесть тысяч семьсот двадцать один) рубль 10 копеек.

ООО "МИД" не согласилось с результатом рассмотрения вторых частей заявок электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку комплектов технологического оборудования канатных дорог и обратилось в Московское УФАС России на действия АО "КСК" при проведении электронного аукциона.

В результате рассмотрения жалобы ООО "МИД" Управление ФАС по г. Москве вынесло решение от 20.11.2020 по делу N 077/06/105-20088/2020 (далее - Решение), согласно которому:

- жалоба на действия конкурсной комиссии АО "КСК" признана обоснованной в части признания представленной банковской гарантии в качестве обеспечения заявки соответствующей дополнительным требованиям, утвержденным постановлением 11равительстваN 1005;

- в действиях Заказчика установлено нарушение и. 2 сг. 69 Закона о контрактной системе;

- выявленное нарушение не повлияло па результат проведения закупки (обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства об осуществлении закупок государственному Заказчику не выдавать).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что выявленные антимонопольным органом нарушения в банковской гарантии не могли повлиять на результат определения поставщика, не создавали кому-либо преимущественных условий участия в закупочной процедуре, равно как и не ограничивали возможность такого участия иных лиц, а потому контрольный орган в настоящем случае обоснованно посчитал возможным не выдавать заказчику предписание об устранении нарушений, ограничившись констатацией факта допущенного нарушения, что не противоречит требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

В силу ч. 2 ст. 44 Закона о контрактной системе обеспечение заявки на участие в конкурсе или аукционе может предоставляться участником закупки в виде денежных средств или банковской гарантии. Выбор способа обеспечения заявки на участие в конкурсе или аукционе осуществляется участником закупки.

Согласно ч. 1 ст. 45 Закона о контрактной системе Заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный ч. 1.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных ст. 45 Закона о контрактной системе реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 ст. 45 Закона о контрактной системе;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В силу ч. 8.2 ст. 45 Закона о контрактной системе дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, устанавливаются 11равительством Российской Федерации.

Дополнительные требования к банковским гарантиям утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005.

Согласно абзацу 5 пункту "а" дополнительных требований, утвержденных постановлением Правительства N 1005, банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, вид которой предусмотрен Законом о контрактной системе, лица, имеющего право действовать от имени банка, на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе, с учетом обязательного закрепления в банковской гарантии право заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта.

Согласно ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе заявка на участие в электронном аукционе признается нс соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в случае:

1) непредставления документов и информации, которые предусмотрены ч. 11 ст. 24.1. ч. 3 или 3.1, 5, 8.2 ст. 66 Закона о контрактной системе, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе;

2) несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с ч. 1. ч. 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) ст. 31 Закона о контрактной системе;

3) предусмотренном нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 14 Закона о контрактной системе.

Законом о контрактной системе (ч. 4 ст. 54.7. ч. 6 ст. 69) не установлены специальные основании дли отклонении заявки участника при рассмотрении вторых частей заявок на участие в электронной процедуре в случае выявления несоответствия банковской гарантии, представленной участником закупки в качестве обеспечения заявки па участие в закупке, требованиям, установленным в соответствии с Законом N 44-ФЗ.

Участником закупки ООО "Доппельмайр Раша" в качестве обеспечении заявки на участие в электронном аукционе была предоставлена банковская гарантия от 21.10.2020 N 02699/G1/201021 (далее - Гарантия), выданная АО "Райффайзенбанк". Данная Гарантия полностью соответствует требованиям, предъявляемым Законом о контрактной системе (ст. 45). Она оформлена в соответствии с дополнительными требованиями к гарантии, установленными постановлением Правительства N 1005 за исключением закрепления в ней:

- права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта.

Указанные требования постановления Правительства N 1005 не относятся к тем обязательствам, которые обеспечивает банковская гарантия ООО "Доппельмайр Раша", поскольку она выдана в качестве обеспечения заявки на участие в электронном аукционе.

В последующем при заключении АО "КСК" договора поставки комплектов технологического оборудования канатных дорог с ООО "Доппельмайр Раша" по результатам электронного аукциона последним в качестве обеспечения исполнения договора была представлена банковская гарантия от 19.11.2020 N 03841/01/201119, которая содержит требование Постановления N 1005 о праве заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта.

Необходимо отметить, что Закон о контрактной системе предусматривает перемену Заказчика исключительно при исполнении государственного контракта по причине реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения (ч. 6 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Перемена Заказчика во время осуществления конкурсной процедуры не предусмотрена положениями действующего законодательства.

Таким образом, поскольку заявка ООО "Доппельмайр Раша" на участие в электронном аукционе соответствовала требованиям Закона о контрактной системе и документации об электронном аукционе N АЭФ-ДРИ-205, закупочная комиссия АО "КСК" не имела законных оснований для отклонения данной заявки, а допуск ООО "Доппельмайер Раша" к аукциону при вышеуказанных обстоятельствах не привел к ограничению конкуренции, не нарушил законные права и интересы других участников аукциона и не повлиял на результат закупки.

Относительно реорганизации АО "КСК" суд отмечает, что утвержденная распоряжением Правительства РФ от 03.10.2020 N 2554-р дорожная карта по реорганизации АО "КСК" и акционерного общества "Корпорация развития Северного Кавказа" (далее - АО "КРСК") предусматривает реорганизацию в форме присоединения АО "КРСК" к АО "КСК", в результате которой АО "КСК" не прекращает свою деятельность, а соответственно права Бенефициара по банковской гарантии от 21.10.2020 N02699/01/201021 даже после реорганизации останутся у АО "КСК".

ООО "МИД" считает, что банковская гарантия от 21.10.2020 N 02699/GI/201021, представленная ООО "Доппельмайр Раша", не соответствует требованиям ч. 4 ст. 368 ГК РФ и п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, поскольку не содержит указание на обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

В силу п. 2 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Банковская гарантия N 02699/GI/20102 от 21.10.2020, представленная ООО "Доппельмайер Раша" содержит следующее:

"....Гарант настоящим принимает на себя безотзывное и безусловное обязательство выплатить в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты получения надлежаще оформленною требования Бенефициара на бумажном носителе или в форме электронного документа любую сумму, не превышающую 44 178 181 (Сорок четыре миллиона сто семьдесят восемь тысяч сто восемьдесят один) рубль 50 копеек "Сумма Гарантии", в случае:

- изменения или отзыва принципалом заявки в течение срока ее действия после истечения срока окончания подачи заявки;

- предоставления принципалом заведомо ложных сведений или намеренного искажения информации или документов, приведенных в составе заявки:

-отказ принципала в случае признания принципала победителем подписать протокол о результатах в порядке, предусмотренном в документации;

- отказ принципала в случае признания принципала победителем заключить контракт в порядке, установленном документацией;

- отказ принципала в случае признания его единственным участником заключить контракт в порядке, установленном документацией;

- непредставления принципалом банковской гарантии для обеспечения предоставляемых авансовых средств по контракту и/или ненадлежащего исполнения условий контракта в срок, предусмотренный контрактом, в отношении которого объявлена закупка ".

Таким образом, в банковской гарантии N 02699/GI/20102 от 21.10.2020 содержится как обязательство принципала, исполнение которого обеспечивается, так и обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма банковской гарантии, что подтверждает соответствие банковской гарантии требованиям ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе и ч. 4 ст. 368 ГК РФ.

Вместе с тем Заявитель ни в заявлении, ни в апелляционной жалобе не приводит доказательств несоответствия Банковской гарантии требованиям Закона о контрактной системе, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что текст Банковской гарантии не содержит каких-либо препятствия для ее исполнения.

Заявитель также полагает, что Управление ФАС по г. Москве незаконно бездействовало, поскольку не отменило Протокол подведения итогов электронного аукциона от 10.11.2020.

При проведении электронного аукциона N АЭФ-ДРИ-205/2 комиссией Московского УФАС России не установлено нарушений, имеющих существенное влияние на результаты данного аукциона.

В соответствии с пунктом 3.35 административного регламента ФАС по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 Комиссия вправе не выдавать предписание в случае выявления нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В настоящем случае, как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, выявленные в банковской гарантии нарушения не могли повлиять на результат определения поставщика, не создавали кому-либо преимущественных условий участия в закупочной процедуре, равно как и не ограничивали возможность такого участия иных лиц, а потому контрольный орган в настоящем случае обоснованно посчитал возможным не выдавать заказчику предписание об устранении нарушений, ограничившись констатацией факта допущенного нарушения, что не противоречит требованиям действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Управление ФАС по г. Москве незаконно бездействовало, не подтверждается фактическими обстоятельствами дела, поскольку при проведении электронного аукциона АО "КСК" не допустило нарушений законодательства Российской Федерации, имеющих существенное влияние на результаты данного аукциона.

Иные доводы Заявителя апелляционной жалобы свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке из решения суда первой инстанции не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ судом первой инстанции не допущено.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.03.2021 по делу N А40-242666/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова