Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2021 г. N 09АП-30483/21 по делу N А40-204226/2020

г. Москва

21 июня 2021 г.

Дело N А40-204226/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-204226/20

по заявлению ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро"

к ФАС России

третьи лица: ООО "ИнПромЭнерго"; АО "РГС"; АО "ЕЭТП"

о признании недействительным решение и предписание от 17.09.2020 N 223-ФЗ-736/20

при участии:

от заявителя:	Федоренко И.С. по доверенности от 27.12.2019;
от заинтересованного лица:	Демидкина Н.С. по доверенности от 01.03.2021;
от третьих лиц:	1.не явился, извещен; 2.Федоренко И.С. по доверенности от 25.12.2018; 3.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "РусГидро" (далее - заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган, заинтересованное лицо) от 17.09.2020 г. по делу N 223-ФЗ-735/20.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 заявленное требование удовлетворено.

Не согласившись с указанным решением, заинтересованное лицо подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель антимонопольного органа поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель заявителя против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Представитель АО "РГС" просил решение оставить без изменения.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд пришел к выводу о том, что она не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в единой информационной системе на сайте www.zakupki.gov.ru 03.04.2019 размещено извещение N 31907727245 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения договора на поставку оборудования для реконструкции открытого распределительного устройства (ОРУ) 330 кВ Чиркейской ГЭС для нужд Филиала ПАО "РусГидро" - "Дагестанский филиал" (лот N 6-ТПиР-2019-ДФ). Аналогичное извещение и документация о закупке размещены на сайте электронной торговой площадки www.roseltorg.ru.

Закупка проводилась в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), Единым положением о закупке продукции для нужд Группы РусГидро (далее - Положение о закупке), которое размещено в единой информационной системе.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Согласно ч. 9, 10 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ для осуществления конкурентной закупки заказчик разрабатывает и утверждает документацию о закупке (за исключением проведения запроса котировок в электронной форме), которая размещается в единой информационной системе вместе с извещением об осуществлении закупки и включает в себя сведения, предусмотренные в том числе частью 10 статьи 4 настоящего Федерального закона.

Заявки на участие в конкурентной закупке представляются согласно требованиям к содержанию, оформлению и составу заявки на участие в закупке, указанным в документации о закупке в соответствии с настоящим Федеральным законом и положением о закупке заказчика. Форма заявки на участие в запросе котировок в электронной форме устанавливается в извещении о проведении запроса котировок в соответствии с положением о закупке заказчика.

Пунктами 2, 9 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ установлено, что в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в числе которых требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке, требования к участникам закупки.

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 11.07.2018 N 305-ЭС17-7240 отмечено, что часть 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ, а также регламентируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации организационно-правовые формы и правовой статус лиц, являющихся субъектами отношений закупки, регулируемой указанным Законом, и определенных нормами частей 2, 5 статьи 1 названного Закона свидетельствуют о воле законодателя на регулирование спорных отношений в целом как гражданско-правовых, то есть основанных на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности участников (пункт 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации). Субъекты, указанные в частях 2, 5 статьи 1, пункте 2 части 1 статьи 3.1 Закона N 223-ФЗ, в силу норм Гражданского кодекса Российской Федерации, являются субъектами гражданских правоотношений и участниками гражданского оборота. Создавая такие юридические лица или участвуя в их деятельности, государство реализует невластные полномочия (статьи 124,125 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При закупках, осуществляемых субъектами, указанными в нормах Закона N 223-ФЗ, стороны таких отношений выступают как юридически равноправные, никакая сторона не наделена властными полномочиями по отношению к другой стороне, что также свидетельствует о гражданско-правовом характере отношений.

Законом N 223-ФЗ заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки, направленные в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (определение Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243).

Уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции (пункт 6 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Приведенные правовые позиции, позволяя определить круг правомерных действий заказчика при установлении в документации о закупке, проводимой по правилам Закона N 223-ФЗ, требований к участникам, отличающихся достаточной степенью строгости, указывают также на обстоятельства, наличие которых является индикатором нарушения принципов, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 3 указанного Закона, и которые подлежат выяснению антимонопольным органом в целях выявления в действиях заказчика нарушения. Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Направленные на обеспечение потребностей отдельных видов юридических лиц в товарах, работах и услугах отношения, регулируемые Законом N 223-ФЗ, имеют целью повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг (статья 1 Закона N 223-ФЗ).

Целесообразность введения повышенных требований к участникам не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от названных выше обстоятельств, если только антимонопольным органом не будет доказано, что в конкретном случае цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Приведенный правовой подход в оценке устанавливаемых в документации о закупке требований и условий проведения закупки изложен в определении Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 27.04.2021 по делу N А40-312524/2019.

Исходя из имеющейся у заказчика потребности в оборудовании для реконструкции открытого распределительного устройства, в документации о закупке установлены требования к порядку отбора контрагента, перечень документов, которые необходимо представить в составе заявки в целях подтверждения соответствия участников закупки установленным требованиям, а также иные требования, направленные на сокращение издержек заказчика и обеспечивающие своевременное и качественное исполнение договора.

Частью 18 статьи 3.2 Закона N 223-ФЗ установлено, что под аукционом в целях настоящего Федерального закона понимается форма торгов, при которой победителем аукциона, с которым заключается договор, признается лицо, заявка которого соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, и которое предложило наиболее низкую цену договора путем снижения начальной (максимальной) цены договора, указанной в извещении о проведении аукциона, на установленную в документации о закупке величину ("шаг аукциона").

Аналогичное определение аукциона содержится в подразделе 1.1 раздела 1 Положения о закупке.

Из приведенной правовой нормы следует, что при проведении аукциона снижение начальной (максимальной) цены закупки не является произвольным и ограничено устанавливаемым в документации о закупке "шагом аукциона".

Подпунктом 4.6.1.3 пункта 4.6.1, пунктом 7.2.1 документации о закупке установлено, что при подаче заявки участник обязан в письме о подаче оферты указать цену своей заявки, являющуюся его первой ценовой ставкой в рамках проведения аукциона, а в случае проведения закупки с использованием электронной торговой площадки аналогичным образом заполнить соответствующее поле на электронной торговой площадке и подписать ее своей электронной подписью.

Указанная цена заявки может быть ниже установленной начальной (максимальной) цены на любую сумму в пределах "шага аукциона".

Дальнейшая подача ценовых ставок в ходе проведения аукциона будет возможна только путем снижения участником его первоначальной ценовой ставки, указанной в заявке. Указываемая в письме о подаче оферты цена заявки может равняться начальной (максимальной) цене закупки либо быть ниже и определяется участником закупки самостоятельно, на свое усмотрение в пределах "шага аукциона", в зависимости от его экономических возможностей.

В составе письма о подаче оферты представляется коммерческое предложение (подпункт 4.5.1.1 пункта 4.5.1, пункт 2 раздела 11, пункт 7.2.1 документации о закупке).

В соответствии с подпунктом 4.11.2.1 пункта 4.11.2 документации о закупке в случае проведения закупки с использованием электронной торговой площадки, процедура аукциона проводится на электронной торговой площадке в порядке, предусмотренном Регламентом электронной торговой площадки.

Функционирование электронной площадки осуществляется в соответствии с правилами, действующими на электронной площадке, и соглашением, заключенным между заказчиком и оператором электронной площадки, с учетом положений настоящей статьи (часть 2 статьи 3.3 Закона N 222-ФЗ).

Рассматриваемый аукцион в силу пунктов 1, 5 извещения о закупке, пунктов 1.2.1, 1.2.5 документации о закупке проводится с использованием функционала электронной торговой площадки АО "ЕЭТП".

В соответствии с пунктом 7.2 Регламента процесса размещения заказов с использованием специализированной электронной торговой площадки для нужд Группы РусГидро, утвержденного генеральным директором АО "ЕЭТП", процедура аукциона проводится путем понижения текущего минимального предложения о цене договора (поданного в составе заявок участниками) на величину в пределах "шага аукциона", который указывается в извещении о проведении процедуры, и измеряется в процентах от начальной цены договора (далее - Регламент).

Участник, подавший наименьшее ценовое предложение, обязан в течение одного рабочего дня после завершения аукциона дополнительно представить в адрес организатора закупки документы своей заявки, содержащие цену договора и подлежащие корректировке в соответствии с заявленной им в ходе проведения аукциона ценовой ставкой (подпункт 4.11.1.8 пункта 4.11.1 документации о закупке).

Из совокупности приведенных положений Закона N 223-ФЗ, документации о закупке и Регламента следует, что в письме о подаче оферты участник закупки на свое усмотрение указывает либо начальную (максимальную) цену закупки, либо цену, сниженную в соответствии с экономической возможностью участника в пределах "шага аукциона". Аналогичная цена указывается участником на электронной торговой площадке, то есть фактически процедура аукциона начинается с подачи ценовых ставок в письме о подаче оферты по правилам, установленным документацией о закупке.

Проведение процедуры аукциона начинается электронной торговой площадкой с наименьшей из поступивших от участников ценовой ставки путем ее снижения на установленный документацией о закупке "шаг аукциона" (подпункт 4.11.1.3 пункта 4.11.1 документации о закупке), что соответствует существу торгов в форме аукциона (снижение цены) и является дополнительным стимулом для конкуренции участников закупки в ходе участия в процедуре аукциона в целях одержать победу.

Предусмотренная документацией о закупке возможность (право) участника закупки указать в заявке цену своего предложения ниже начальной (максимальной) цены закупки также обусловлена экономическим интересом заказчика заключить договор по сниженной ставке при признании аукциона несостоявшимся (когда к закупке допущен единственный участник, либо в процедуре аукциона приняли участие менее двух участников), что также соответствует закрепленным в статье 3 Закона N 223-ФЗ принципам. При ином подходе в несостоявшейся процедуре аукциона заказчик вынужден будет проводить ее повторно либо заключить договор с единственным участником, заявка которого признана соответствующей документации о закупке, по начальной (максимальной) цене, отраженной в документации о закупке, тем самым понести неоправданные экономические потери, предупредить которые призвана рассматриваемая конструкция подачи ценовых предложений.

В оспариваемом решении ФАС России отмечено, что указание в заявке участника начальной ставки аукциона, сформированной в пределах "шага аукциона", является неправомерным, вместе с тем указанный вывод основан на субъективном усмотрении ФАС России, не основан на нормах права, представление антимонопольного органа о возможных, по его мнению, иных условиях подачи начальной ставки о цене, само по себе не указывает на нарушение заказчиком Закона N 223-ФЗ.

Приведенная в апелляционной жалобе ссылка пункт 7 статьи 3.4 Закона N 223-ФЗ не может быть признана обоснованной, поскольку указанной нормой установлены особенности проведения конкурентной закупки, участниками которой являются только субъекты малого и среднего предпринимательства, тогда как рассматриваемая закупка не содержит ограничений по составу участников. Кроме того, вывод антимонопольного органа о подаче ценовых ставок исключительно с момента начала проведения электронного аукциона не основан на нормах Закона N 223-ФЗ, которыми подобное условие не предусмотрено.

Фактически в решении ФАС России поставила под сомнение целесообразность установленной заказчиком процедуры проведения закупки, тогда как вмешательство кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения, является недопустимым, на что обращено внимание в определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502.

Подача участником заявки означает его безоговорочное согласие с условиями участия в закупке, содержащимися в документации о закупке, а также изучение им Положения о закупке заказчика и документации о закупке (включая все приложения к ней) (подпункт 4.6.1.2 пункта 4.6.1 документации о закупке).

В свою очередь при принятии решения участвовать в закупке участник должен оценить свои возможности в выполнении всех условий документации о закупке и при подготовке заявки проявить должную степень внимательности в оформлении требуемых документацией о закупке документов и сведений, поскольку риск наступления неблагоприятных для участника последствий вследствие невыполнения условий оформления и участия в закупке лежит непосредственно на участнике.

В письме о подаче оферты от 27.05.2020 N 20-05/31907727245 ООО "ИнПромЭнерго" подтвердило, что ознакомилось с документацией о закупке и приняло установленные в ней условия и требования. С запросами о разъяснении документации о закупке, в части порядка оформления письма о подаче оферты и предложения первой ценовой ставки, общество к организатору закупки не обращалось, соответственно, ему были понятны указанные условия документации о закупке.

В соответствии с пунктами 1.2.12, 1.2.13 документации о закупке начальная (максимальная) цена закупки составляет 309 881 400,00 рублей без учета НДС, "шаг аукциона" установлен в размере 0,5 - 5 % от начальной (максимальной) цены и составляет от 1 549 407,00 рублей до 15 494 070,00 рублей (без учета НДС).

В письме о подаче оферты обществом ценовое предложение (первая аукционная ставка) снижена на 392,00 рубля, что не соответствует установленному документацией о закупке "шагу аукциона".

Учитывая установленное в заявке несоответствие условиям документации о закупке ООО "ИнПромЭнерго" на основании подраздела 4.10 раздела 4 документации о закупке направлен запрос о разъяснении заявки, на который обществом представлено письмо от 28.07.2020 N 20-05/1907727245-О-1 в котором указано на допущенную опечатку при составлении письма о подаче оферты, вместе с тем скорректированное ценовое предложение с учетом представленных пояснений к письму о разъяснении заявки не приложено, в связи с чем несоответствие заявки документации о закупке не устранено.

Согласно части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ заказчик определяет требования к участникам закупки в документации о конкурентной закупке в соответствии с положением о закупке. Не допускается предъявлять к участникам закупки требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки.

Несоблюдение участниками закупки инструкций документации о закупке по оформлению включаемых в состав заявки документов фактически ведет к изменению установленного заказчиком алгоритма проведения закупки, исключает равное применение к участникам закупки требований и условий документации о закупке, ведет к субъективному усмотрению при оценке заявок на предмет соответствия документации о закупке, при том обстоятельстве, что оценка содержащихся в заявке документов и сведений осуществляется исходя из буквального их содержания, и закупочная комиссия не вправе по своему усмотрению изменять данные сведения, а также принимать решение на основании лишь одного предположения о возможном соответствии заявки условиям документации о закупке.

В соответствии с пунктом 4.9.2, пункту 2 раздела 12 документации о закупке соответствие письма о подаче оферты, включая все приложения к нему, установленной форме и иным требованиям документации о закупке является отборочным критерием. Несоответствие заявки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям документации о закупке в силу подпункта "а" пункта 4.9.6 документации о закупке является основанием отклонения заявки от участия в закупке.

Учитывая, что заявка ООО "ИнПромЭнерго" не соответствует требованиям документации о закупке, закупочной комиссией обоснованно принято решение отклонить заявку общества от участия в закупке (протокол от 07.09.2020 N Р/6), так как допуск к участию в закупке ООО "ИнПромЭнерго", заявка которого не соответствует требованиям документации о закупке, приведет к неравному применению условий документации о закупке к участникам, созданию ООО "ИнПромЭнерго" преимущественных условий участия в закупке, что запрещено частью 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ, частью 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Поскольку условия документации о закупке и требования к участникам закупки в равной мере применены ко всем участникам, выводов об обратном решение ФАС России не содержит, утверждение ФАС России о допущенном заказчиком, закупочной комиссией нарушении части 6 статьи 3 Закона N 223-ФЗ правомерно отклонено судом первой инстанции как необоснованное.

При этом ссылка антимонопольного органа в апелляционной жалобе на установленное подпунктом "д" пункта 4.9.6 документации о закупке основание отклонения заявки по причине превышения участником начальной (максимальной) цены закупки, не имеет правового значения, поскольку заявка ООО "ИнПромЭнерго" отклонена от участия в закупке по иному основанию, предусмотренному подпунктом "а" пункта 4.9.6 документации о закупке (несоответствие заявки по составу, содержанию и правильности оформления требованиям документации о закупке).

Оспариваемым решением ПАО "РусГидро" также вменено нарушение пункта 2 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, которым установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке. Вместе с тем, судом первой инстанции установлено, что соответствующие требование к заявке предусмотрены в подразделе 4.5 раздела 4, разделах 7, 11 документации о закупке.

Верховным Судом Российской Федерации неоднократно высказывалась позиция, что требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур (в частности, определение от 31.07.2017 по делу А40-3315/2016).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что из оспариваемого решения ФАС России не следует вывод о том, что сформированные в документации о закупке условия включены в документацию в интересах определенного хозяйствующего субъекта. Признавая нарушением законодательства предъявленное к участникам закупки требование, антимонопольный орган в решении не привел и в судебное заседание не представил конкретных доказательств, свидетельствующих о наличии непреодолимых препятствий к подаче заявок на участие в закупке, об ограничении конкуренции при проведении закупки, об отсутствии у заказчика потребности в подобном требовании.

Поскольку приведенные в оспариваемом решении ФАС России выводы являются субъективными и не основанными на нормах права, решение и предписание нарушают права и законные интересы ПАО "РусГидро" в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о наличии предусмотренных статьей 198 АПК РФ оснований для признания недействительными решения и предписания антимонопольного органа.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-204226/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова М.В. Кочешкова