Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2021 г. N 09АП-30391/21 по делу N А40-245985/2020

г. Москва

22 июня 2021 г.

Дело N А40-245985/20

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Русэкотех"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.03.2021 по делу N А40-245985/20

по исковому заявлению ООО "Русэкотех"

к ФАС России

третьи лица: 1) Министерство природных ресурсов и экологии Республики Северная

Осетия-Алания; 2) Управление Республики Северная Осетия-Алания по проведению закупок для государственных нужд; 3) Акционерное общество "ТэкТорг"

о признании незаконным решение

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Русэкотех" (заявитель, заказчик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (ответчик, ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения по делу N 20/44/99/279, о возложении обязанности выдать предписание о нарушении законодательства о закупках Комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок по делу N 20/44/99/279.

Решением от 29.03.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

Представители сторон, в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, 22.10.2020 на сайте электронной площадки htlp://wwvv.tektorg.ru. Министерство природных ресурсов и экологии Республики Северная Осетия-Алания разместило извещение N 0310200000320002394 и конкурсную документацию о проведении открытого конкурса в электронной форме: Ликвидация несанкционированных свалок в границах городов и наиболее опасных объектов накопленного экологического вреда окружающей среде (Рекультивация Владикавказского полигона 'ГКО).

Заказчик / Организатор закупки - Министерство природных ресурсов и экологии Республики Северная Осетия-Алания.

Наименование закупки - код закупки N 202151306013415130100100400013900244 "Ликвидация несанкционированных свалок в границах городов и наиболее опасных объектов накопленного экологического вреда окружающей среде (рекультивация Владикавказского полигона ТКО").

Электронная площадка: http://zakupki.gov.ru. http://www.tektorg.ru. номер извещения N 0310200000320002394.

Начальная (максимальная) цена контракта 2 128 399 722, 78 рублей.

На основании ст. 51 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 08.12.2020) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Заявитель подал заявку на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта.

По итогам рассмотрения первых частей заявок, в качестве участников закупки, допущены два предприятия ООО "ГЕОС" ИНН 2464250942 / ОГРН 1132468013567 и ООО "Русэкотех" ИНН 9715266541 / ОГРН 1167746671289.

В соответствии с ч. 14 ст. 54.7 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ победителем открытого конкурса в электронной форме является Общество с ограниченной ответственностью "ГЕОСИНТЕТИКА" (протокол подведения итогов открытого конкурса в электронной форме N0310200000320002394 от 20.11.2020 г.).

26 ноября 2020 г. в Федеральную антимонопольную службу ООО "Русэкотех" подана жалоба о признании недействительным результатов конкурса на право заключения государственного контракта со ссылками на допущенные нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -"Закон о контрактной системе") в рамках конкурсной процедуры.

30 ноября 2020 г. Федеральную антимонопольную службу ООО "Русэкотех" подано дополнение к жалобе на действия Единой комиссии по осуществлению закупок при проведении открытого конкурса в электронной форме N 0310200000320002394 со ссылками на допущенные нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в рамках конкурсной процедуры.

03 декабря 2020 г. вынесено Решение по делу N 20/44/99279 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок Федеральной антимонопольной службой в соответствии с которым довод обращения ООО "Русэкотех" признан нашедшим свое подтверждение; признано в действиях Заказчика, Уполномоченного органа нарушения пункта 1 части 1 статьи 31. части 6 статьи 31. пункта 8 части 1 статьи 54.3. части 7 статьи 54.4. части 2 статьи 110.2. части 68 статьи 112 Закона о контрактной системе; признано в действиях Конкурсной комиссии нарушение части 68 статьи 112 Закона о контрактной системе.

ФАС России принято решение предписание не выдавать, поскольку государственный контракт по итогам проведения Конкурса заключен.

Не согласившись с оспариваемым решением антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду следующего.

Как указывалось выше, в антимонопольный орган поступило обращение заявителя на действия Министерства природных ресурсов и экологии Республики Северная Осетия-Алания (Заказчик), Управления Республики Северная Осетия-Алания по проведению закупок для государственных нужд (Уполномоченный орган) при проведении Заказчиком, Уполномоченным органом, АО "ТЭК-Торг" (Оператор электронной площадки) открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по ликвидации несанкционированных свалок в границах городов и наиболее опасных объектов накопленного экологического вреда окружающей среде (Рекультивация Владикавказского полигона ТКО)(номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (ЕИС) 0310200000320002394) (Конкурс).

В соответствии с извещением о проведении Конкурса, протоколами, составленными при осуществлении закупки:

1) извещение об осуществлении закупки размещено в ЕИС - 22.10.2020;

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Конкурс;

3) начальная (максимальная) цена контракта - 2 128 399 722,78 руб.;

4) источник финансирования - средства республиканского бюджета Республики Северная Осетия-Алания, КБК - 8130605073G152423244;

5) дата окончания срока подачи заявок на участие в Конкурсе -16.11.2020;

6) на участие в Конкурсе подано 2 заявки от участников закупки, допущенные до участия в Конкурсе;

7) дата подачи окончательных предложений -19.11.2020;

8) дата рассмотрения вторых частей заявок - 20.11.2020;

9) по результатам рассмотрения вторых частей заявок на участие в Конкурсе принято решение о признании 2 заявок соответствующими требованиям Конкурсной документации и Закона о контрактной системе;

10) победителем Конкурса признано ООО "Геосинтентика" с предложением о цене контракта - 2 128 399 722 рубля.

В соответствии с пунктом 3.34. Административного регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки Комиссия принимает единое решение. Решение принимается Комиссией простым большинством голосов членов Комиссии, присутствовавших на заседании Комиссии, на основании документов и сведений, представленных на заседание Комиссии. В случае, если член Комиссии не согласен с решением, он излагает письменно особое мнение.

При принятии решения учитываются обстоятельства дела, установленные Комиссией в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки.

Комиссия по результатам рассмотрения жалобы принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной.

Согласно обращению общества, его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, Уполномоченного органа установивших в Конкурсной документации ненадлежащим образом порядок оценки заявок, поданных на участие в Конкурсе по Показателю N 1 Критерия N 1.

Таким образом, существо жалобы сводится к требованию признания критерия оценки не отвечающим требованиям законодательства.

В результате рассмотрения обращения и осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 административного регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (Административный регламент), ФАС России приняла решение от 03.12.2020 по делу N 20/44/99/279, согласно которому довод обращения общества нашел свое подтверждение.

Антимонопольным органом установлено, что в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе.

Согласно частью 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о контрактной системе для оценки заявок, окончательных предложений участников закупки заказчик в документации о закупке устанавливает следующие критерии: 1) цена контракта; 2) расходы на эксплуатацию и ремонт товаров, использование результатов работ; 3) качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки; 4) квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации.

Согласно части 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил, "оценка" - процесс выявления в соответствии с условиями определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) по критериям оценки и в порядке, установленном в документации о закупке в соответствии с требованиями настоящих Правил, лучших условий исполнения контракта, указанных в заявках (предложениях) участников закупки, которые не были отклонены.

Согласно пункту 8 Правил в документации о закупке заказчик обязан указать используемые для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критерии оценки и величины значимости критериев оценки. При этом количество используемых для определения поставщика (подрядчика, исполнителя) критериев оценки при осуществлении закупки должно быть не менее двух, одним из которых должен быть критерий оценки "цена контракта или сумма цен единиц товара, работы, услуг".

В соответствии с пунктом 10 Правил в документации о закупке в отношении нестоимостных критериев оценки могут быть предусмотрены показатели, раскрывающие содержание нестоимостных критериев оценки и учитывающие особенности оценки закупаемых товаров, работ, услуг по нестоимостным критериям оценки.

Пунктом 11 Правил установлено, что для оценки заявок (предложений) по каждому критерию оценки используется 100-балльная шкала оценки. Если в соответствии с пунктом 10 Правил в отношении критерия оценки в документации о закупке заказчиком предусматриваются показатели, то для каждого показателя устанавливается его значимость, в соответствии с которой будет производиться оценка, и формула расчета количества баллов, присуждаемых по таким показателям, или шкала предельных величин значимости показателей оценки, устанавливающая интервалы их изменений, или порядок их определения.

Согласно пункту 13 Правил, не допускается использование заказчиком критериев оценки или их величин значимости, не указанных в документации о закупке.

Конкурсной документацией установлен следующие критерии оценки заявок:

1) Цена Контракта, занимость критерия - 60 %;

2) Критерий N 1, значимость Критерия - 40 %.

В рамках Критерия N 1 установлен, в том числе Показатель N 1.

В соответствии с Конкурсной документацией предметом оценки по Показателю N 1 Критерия N 1 является: "Показателем вышеуказанного нестоимостного критерия в соответствии с пунктом 27 Правил является опыт участника закупки по успешному выполнению работ, оказанию услуг сопоставимого характера и объема. Коэффициент значимости данного показателя вышеуказанного нестоимостного критерия оценки составляет 1,0. Опыт участника закупки по данному показателю оценивается на основании документов, представленных участником закупки в составе заявки на участие в закупке, о наличии у него за последние 2 (два) года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке исполненных контрактов, заключенных участником закупки в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 N 44-5 ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", сведения о которых содержатся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, предметом которых являлось выполнение работ (оказание услуг) по рекультивации полигона твердых коммунальных (бытовых) отходов или свалки. Под успешным выполнением работ (оказанию услуг) понимается исполнение участником закупки вышеуказанных контрактов в полном объеме в соответствии с условиями, установленными данными контрактами, без применения к такому участнику закупки неустоек (штрафов, пеней), предусмотренными данными контрактами.

Лучшим условием исполнения контракта по вышеуказанному показателю нестоимостного критерия оценки является наибольшее количество успешно исполненных контрактов, представленных участником закупки в составе заявки на участие в закупке и принятых к оценке.

Документами, подтверждающими наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ (оказанию услуг) сопоставимого характера и объема и представляемыми в составе заявки на участие в закупке, являются:

копия исполненного контракта на выполнение работ (оказание услуг) по рекультивации полигона твердых коммунальных (бытовых) отходов или свалки, подрядчиком (исполнителем) по которому являлся участник закупки;

копия акта (актов) о приемке выполненных работ (форма N КС-2) или копия акта (актов) о приемке оказанных услуг или иных предусмотренных представленным участником закупки контрактом документов, подтверждающих приемку оказанных услуг в полном объеме, и копия справки (справок) о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта;

декларация участника закупки, составленная в произвольной форме, содержащая информацию об исполнении им вышеуказанных контрактов (контракта) в полном объеме, без применения к нему неустоек (штрафов, пеней)".

Таким образом, согласно установленному Конкурсной документацией порядку оценки, по Показателю N 1 Критерия N 1 оценке подлежат, в том числе, государственные контракты.

Антимонопольным органом также установлено, что по Показателю N 1 Критерия N 1 не подлежат оценке договоры, предметом которых являлось выполнение работ сопоставимого характера и объема, заключенные в соответствии с Федеральным законом от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

При этом, по Показателю N 1 Критерия N 1 при оценке заявок на участие в Конкурсе необходимо также учитывать договоры, заключенные в соответствии с Федеральным законом от 08.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Согласно сведениям, размещенным в ЕИС объектом закупки, является выполнение работ по ликвидации несанкционированных свалок в границах городов и наиболее опасных объектов накопленного экологического вреда окружающей среде (Рекультивация Владикавказского полигона ТКО).

В ходе исполнения контракта исполнителю (подрядчику) необходимо выполнить, в том числе, строительно-монтажные работы, стоимость которых составляет более 90 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, в рамках оценки заявок участников Конкурса по Показателю N 1 Критерия N 1 не подлежат оценке контракты, в том числе, связанные с выполнением строительно-монтажных работ, что не соответствует Правилам.

Кроме того, антимонопольным органом установлено, что требование Заказчика, Уполномоченного органа по Показателю N 1 Критерия N 1, а именно исполнение участником закупки контрактов без применения к участнику закупки неустоек (штрафов, пеней), предусмотренными контрактами ограничивает возможность участника закупки получить максимальное количество баллов, поскольку применение штрафа за нарушение условий контракта (договора), представленного участником к оценке, не является надлежащим подтверждением отсутствия у участника закупки опыта, соответствующего объекту Конкурса, но ограничивает возможность такого участника закупки получить максимальное количество баллов по Показателю N 1 Критерия N 1.

Учитывая изложенное апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом обоснованно дана оценка неправомерным действиям заказчика.

В соответствии с абзацем 1 статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абзаце втором пункта 1 установлено, что если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, для признания недействительным обжалуемого решения антимонопольного органа необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав заявителя и несоответствие оспариваемого акта закону.

Признание недействительным, как несоответствующего законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со статьей 12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права. Согласно статье 65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

Вместе с тем, обществом не представлено доказательств фактического нарушения его прав оспариваемым решением.

Избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению ответчиком имеет абстрактный характер, так как отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов истца, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, а как следует из правового смысла части 1 статьи 4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины распределяются согласно ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.03.2021 по делу N А40-245985/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин В.И. Попов