Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 г. N 15АП-9030/21 по делу N А53-35230/2020

город Ростов-на-Дону

23 июня 2021 г.

дело N А53-35230/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июня 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от Войсковой части 7405: Лучкина Н.В. по доверенности N 4 от 28.01.2021;

от Ростовского УФАС: Правдюка Р.В. по доверенности N 18 от 19.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Войсковой части 7405

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 06.04.2021 по делу N А53-35230/2020

по заявлению Войсковой части 7405

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Сервисный центр 21-й век" (ИНН 7743104002, ОГРН 1157746516223)

о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Войсковая часть 7405 (далее - заявитель, заказчик) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 20.07.2020 по делу N 061/01/74-74-1586-19.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сервисный центр 21-й век" (далее - ООО "Сервисный центр 21-й век", общество).

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что заказчиком не соблюдены принципы добросовестной ценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставки товара, что не обеспечило возможную экономию бюджетных средств, как того подразумевает факт проведения конкурентной закупочной процедуры.

Не согласившись с принятым судебным актом, Войсковая часть 7405 обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просила решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы Войсковая часть 7405 сослалась на то, что в решении не указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований доводы лиц, участвующих в деле. Заявитель жалобы в приложении к апелляционной жалобе указал на то, что коммерческие предложения, на основании которых определена начальная максимальная цена контракта, получены от действующих организаций, подписаны уполномоченными лицами. Проведенный в рамках дела N 061/01/17-1586/19 анализ управления является недопустимым доказательством. В техническое задание входят товарные позиции (промывочная жидкость), которые не были выявлены в ходе диагностики ООО "Сервисный центр 21-й век". Документацией по торгам предусмотрена возможность замены поставляемого товара на эквивалент (аналог). Выводы антимонопольного органа сделаны на основании предположений и косвенных фактах.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просило решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Войсковой части 7405 просил решение суда отменить, поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель управления просил решение суда оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте zakupki.gov.ru 07.05.2019 Войсковой частью 7405 опубликовано извещение о проведении электронного аукциона N 0358100016019000023 на право заключения договора на поставку расходных материалов для широкоформатного плоттера ОСЕ ARIZONA 360 GT&XT.

Начальная (максимальная) цена контракта составила 897 000,00 рублей.

Данный электронный аукцион признан несостоявшимся, поскольку по окончании срока подачи заявок была подана одна заявка ООО "Сервисный центр 21-й век", которая признана соответствующей требованиям Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закона N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) и документации об аукционе.

Контракт заключен по начальной (максимальной) цене - 897 000, 00 руб.

В управление поступили материалы 54 военной прокуратуры гарнизона, содержащие информацию о возможных признаках нарушения антимонопольного законодательства при проведении вышеуказанного аукциона, в связи с чем управлением в отношении заказчика и общества было возбуждено дело N 061/01/17-1586/19.

По результатам проверки, антимонопольным органом вынесено решение от 20.07.2020 по делу N 061/01/74-74-1586-19 о признании Войсковой части 7405 и ООО "Сервисный центр 21-й век" нарушившими пункт 1 части 1 статьи 17 Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения между заказчиком и участником аукциона, реализация которого привела к созданию преимущественных условий для конкретного участника закупки.

Полагая, что указанное решение управления является незаконным, Войсковая часть 7405 обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

В силу части 1 статьи 1 Закона N 135-ФЗ настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения:

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции;

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Согласно статье 22 Закона N 135-ФЗ антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации.

Под соглашением в силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции следует понимать договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016).

Соглашением по смыслу антимонопольного законодательства может быть признана договоренность в любой форме, о которой могут свидетельствовать сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Принимая во внимание названное и учитывая правовой смысл и содержание определенных статьей 4 Закона о защите конкуренции понятий соглашения, конкуренции, признаков ограничения конкуренции, суд первой инстанции по результатам исследования и оценки в порядке, предусмотренном главой 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленных доказательств и доводов сторон пришел к выводу о доказанности антимонопольным органом совершения обществом и Войсковой частью 7405 действий, выразившихся в достижении и реализации антиконкурентного соглашения, имеющего своей целью ограничение конкуренции, либо которое могло привести к ограничению конкуренции и созданию преимущественных условий для общества при проведении аукциона.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган по результатам проверки пришел к выводу о том, что заказчик создал преимущественные условия для ООО "Сервисный центр 21-век" на участие в торгах, путем предоставления ему всей необходимой документации, поскольку все товарные позиции были сторонами заблаговременно согласованы. Данные выводы сделаны управлением с учетом нижеизложенной совокупности обстоятельств.

Управлением исследована переписка начальника типографии Войсковой части 7405 и генерального директора ООО "Сервисный центр 21-й век", которая содержит письмо от 24.12.2018, в котором директор общества направил на служебную электронную почту типографии три коммерческих предложения от хозяйствующих субъектов, содержащих сведения о готовности выполнения технического обслуживания ОСЕ ARIZONA 360 XT s/n 3606612 по следующим ценам:

1) ООО "ЛРТ Вест" (ИНН 7743877891) - 800 000 руб.;

2) ООО "Инновационные технологии" (ИНН 7714512631) - 994 000 руб.;

3) ООО "Сервисный центр 21-й век" (ИНН 7743104002) - 897 000 руб.

Таким образом, коммерческие предложения непосредственно от самих хозяйствующих субъектов ООО "ЛРТ Вест" и ООО "Инновационные технологии" в адрес заказчика не поступали.

В указанной переписке содержится письмо от 29.03.2019, в котором директор ООО "Сервисный центр 21-й век" предложил перечень комплектующих, необходимых для ремонта широкоформатного плоттера ОСЕ ARIZONA 360 XT, а именно: плата управления 501010333 ОСЕ Аризона- 1 шт.; кабель управления 501010576 - 10 шт.; информационный кабель 501010591 - 1 шт.; печатающая голова 501010454 - 1 или 2 шт.

В соответствии с пунктом 4 "Ограничение участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя)" раздела II Информационной карты Документации об электронном аукционе установлено ограничение в отношении участников закупок, которыми могут быть только субъекты малого предпринимательства, социально ориентированные некоммерческие организации.

В письме от 01.04.2019, направленном обществом в адрес типографии, содержатся сведения о соответствии общества и товара критериям, установленным документации об аукционе ("Да - запчасти у нас в наличии и да - мы считаемся малым предприятием").

Документация для проведения торгов подготовлена заказчиком на основании акта технического осмотра, изготовленного обществом.

При опросе, проводимом прокурором, начальник типографии пояснил, что в конкурсную документацию включены расходные материалы для широкоформатного плоттера ОСЕ ARIZONA 360 GT & XT, которые не соответствуют акту технического осмотра ООО "Сервисный центр 21-й век", поскольку непосредственно в ходе подготовки конкурсной документации в телефонном режиме перечень товаров был уточнен.

Учитывая изложенное, антимонопольный орган обоснованно сделал вывод, что стороны до проведения аукциона согласовали предмет и условия закупки, заявки от иных претендентов были поданы непосредственно с электронного адреса директора ООО "Сервисный центр 21-й век".

В результате данного соглашения заключен государственный контракт с обществом, что подтверждает достижение экономического интереса ООО "Сервисный центр 21-й век", связанного с заключением контракта и оплатой его исполнения.

В свою очередь, со стороны заказчика в целях обеспечения нужд типографии допущены действия по созданию преимущественных условий для общества при проведении аукциона, выразившиеся в предоставлении заранее сведений о необходимом к закупке товара, позволившем, в том числе заблаговременно подготовиться к закупке и иметь возможность в установленный срок обеспечить поставку товара, в связи с этим участие в торгах.

Заказчиком не соблюдены принципы добросовестной ценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставки товара, что не обеспечило возможную экономию бюджетных средств, как того подразумевает проведения конкурентной закупочной процедуры. Государственный контракт заключен по начальной (максимальной) цене.

Учитывая вышеизложенное, суд первой инстанции сделал верный вывод, что Комиссия Ростовского УФАС, представила достаточные доказательства в обоснование того, что заказчик и ООО "Сервисный центр 21-й век" заключили ограничивающее конкуренцию соглашение, направленное на создание преимущественных условий для конкретного участника, нарушив п. 1 ч. 1 ст. 17 Закона N 135-ФЗ.

Доказательств тому, что оспариваемое решение не соответствует положениям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а так же нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, либо создают какие-либо препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, заявителем в материалы дела не представлены.

В рассмотренном случае отсутствует предусмотренная в статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации совокупность условий, необходимых для признания недействительным оспариваемого решения антимонопольного органа, поэтому заявленные требования не подлежали удовлетворению.

Доводы о том, что коммерческие предложения, на основании которых определена начальная максимальная цена контракта, получены от действующих организаций, подписаны уполномоченными лицами, судебной коллегией не принимается, поскольку в данном случае антимонопольный орган не указывал на фальсификацию указанных предложений, а пришел к выводу с учетом совокупности с иными установленными обстоятельствами, что общество непосредственно в целях заключения контракта осуществило сбор и представление данных предложений в адрес заказчика, что подтверждает наличие соглашения с заказчиком.

Ссылка на недопустимость использования анализа управления в качестве допустимого доказательства, отклоняется апелляционным судом.

В соответствии с абзацем 22 пункта 1.3 Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа), по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

Пунктом 10.9 Порядка проведения анализа установлено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статей 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов (по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, статьи 17 Закона о защите конкуренции); предмета договоров, заключаемых в отношении государственного и (или) муниципального имущества (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 17.1 Закона о защите конкуренции); предмета договоров на оказание соответствующих финансовых услуг (по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 18 Закона о защите конкуренции);

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах, - в случаях, возбуждения дел по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Согласно аналитическому отчету анализ состояния конкуренции по настоящему делу проведен в объеме, необходимом для принятия решения, и в настоящем решении указаны обстоятельства, установленные в ходе проведенного такого анализа.

Антимонопольным органом определен: временной интервал исследования с 07.05.2019 по 27.05.2019 (с момента опубликования извещения до заключения контракта); продуктовые границы товарного рынка (предмет торгов) - N 0358100016019000023 от 07.05.2019 "Поставка расходных материалов для широкоформатного плоттера ОСЕ ARIZONA 360 GT&XT".

Ссылка на то, что в техническое задание входят товарные позиции (промывочная жидкость), которые не были выявлены в ходе диагностики ООО "Сервисный центр 21-й век", судебной коллегией не принимаются, поскольку перечень товаров, изложенный в документации, как указано выше, согласован с обществом в телефонном режиме.

Иные доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку доказательств, имеющихся в материалах дела, но не подтверждающих позицию заявителя жалобы, не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.04.2021 по делу N А53-35230/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова