Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2021 г. N 17АП-6079/21 по делу N А60-3144/2020

г. Пермь

22 июня 2021 г.

Дело N А60-3144/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 22 июня 2021 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Муталлиевой И.О.,

судей Григорьевой Н.П., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца - общества с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг": Берчатов А.В., доверенность от 12.01.2021,

от ответчика - Администрации городского округа "город Ирбит" Свердловской области: Шолохов А.П., доверенность от 10.03.2021,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 11 марта 2021 года по делу N А60-3144/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг" (ОГРН 1156658019484, ИНН 6679071355)

к Администрации городского округа "город Ирбит" Свердловской области (ОГРН 1056600557452, ИНН 6611001320)

о взыскании убытков, признании решения об одностороннем отказе от контракта недействительным, признании претензии недействительной,

по встречному иску Администрации городского округа "город Ирбит" Свердловской области

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг"

о взыскании неустойки по муниципальному контракту на выполнение подрядных работ,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Стройконсалтинг" (далее - истец, ООО "Стройконсалтинг") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Администрации городского округа "город Ирбит" Свердловской области (далее - ответчик, администрация) о взыскании 4 120 163 руб. 00 коп. ущерба (стоимости фактически выполненных работ по контракту), признании решения администрации от 03.12.2019 N 6507 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта недействительным, признании претензии от 15.01.2020 N 141 на сумму 392 779 руб. 79 коп. недействительной.

На основании ст. 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) к совместному рассмотрению с первоначальным иском принят встречный иск администрации о взыскании с ООО "Стройконсалтинг" 264 478 руб. 08 коп. пени за просрочку выполнения работ, 134 995 руб. 20 коп. штрафа.

Решением суда от 11.03.2021 первоначальные исковые требования удовлетворены частично в размере 1 318 147 руб. 00 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Встречный иск удовлетворен частично в размере 173 326 руб. 02 коп. пени, 134 995 руб. 20 коп. штрафа. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец по первоначальному иску обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, первоначальный иск удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать. В апелляционной жалобе заявитель настаивает на неоказании заказчиком должного содействия подрядчику в выполнении работ по контракту; отсутствии у заказчика оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта на основании ст. 715, п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указывает на выполнение подрядчиком дополнительных работ на сумму 23 078 руб. 00 коп. Также ссылается, что судом не дана надлежащая оценка принятому подрядчиком 22.11.2019 решению об одностороннем отказе от исполнения контракта. Кроме того, заявитель жалобы оспаривает доказательственное значение проведенной по делу судебной экспертизы, полагает, что судом немотивированно отказано в проведении дополнительной судебной экспертизы.

Ответчиком по первоначальному иску представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он отклонил приведенные в ней доводы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца по первоначальному иску доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель ответчика по первоначальному иску с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

В ходе судебного заседания представителем истца по первоначальному иску заявлено устное ходатайство о назначении дополнительной экспертизы.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 21.06.2021 истцу по первоначальному иску отказано в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, в связи с отсутствием оснований, предусмотренных ч. 1 ст. 87, ч. 2 ст. 268 АПК РФ, соответствующие мотивы приведены в мотивировочной части настоящего постановления.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "Стройконсалтинг" (подрядчик) и администрацией (заказчик) заключен муниципальный контракта N 062300228319000021-01 от 05.07.2019, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по обустройству пешеходных переходов вблизи образовательных организаций, место выполнения работ: согласно техническому заданию (приложение N 1), общий объем, количество и характеристики работ: согласно техническому заданию (приложение N 1), локальному сметному расчету (приложение N 2), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную сумму.

Цена контракта составляет 6 749 760 руб., НДС не предусмотрен на основании ст. 346.11 Налогового кодекса РФ (п. 2.1 контракту).

Оплата по контракту производится следующим образом: без аванса, перечислением денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 15 рабочих дней со дня подписания сторонами акта сдачи-приемки всего объема работ, либо его части на основании документов:

- подписанного сторонами акта формы КС-2,

- справки формы КС-3,

- счета-фактуры, счета,

- исполнительной документации, определенной действующими нормативами и условиями контракта (п. 2.3 контракта).

Цена контракта является твердой и определяется на весь сроки исполнения контракта, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 34 и ст. 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (п. 2.4 контракта).

В соответствии с п. 5.1 контракта сроки (периоды) выполнения работ: с момента заключения муниципального контракта до 31.07.2019.

Согласно доводам искового заявления общества "Стройконсалтинг" в рамках заключенного сторонами контракта заказчиком не исполнялись встречные обязательства, в связи с чем подрядчиком 22.11.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N 062300228319000021-01 от 05.07.2019 ввиду невозможности его исполнения в связи с упущениями (непредоставлением необходимой технической и иной документации) заказчика, а также неисполнением заказчиком обязанности по промежуточной приемке фактически выполненных работ и необоснованной неоплатой фактически выполненных работ, предъявленных с письмом от 30.10.2019 N 134.

В свою очередь, заказчиком 03.12.2019 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в связи с неисполнением подрядчиком обязательств по контракту по состоянию на 03.12.2019.

Претензией от 15.01.2020 N 141 заказчиком начислена подрядчику неустойка на сумму 392 779 руб. 79 коп. (168 дней просрочки по состоянию на 13.01.2020).

Полагая решение заказчика от 03.12.2019 N 6507 об одностороннем отказе от исполнения контракта, претензию от 15.01.2020 N 141 об уплате неустойки на сумму 392 779 руб. 79 коп., а также отказ от оплаты стоимости фактически выполненных работ в сумме 4 120 163 руб. 00 коп. незаконными, подрядчик обратился в арбитражный суд с первоначальным иском.

Заказчик обратился в суд со встречным иском о взыскании пени за нарушение срока выполнения работ, штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

По результатам рассмотрения дела суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности принятого заказчиком решения от 03.12.2019 N 6507 об одностороннем отказе от исполнения контракта, об отсутствии правовых оснований для признания недействительной претензии от 15.01.2020 N 141. С учетом результатов проведенной по делу судебной экспертизы суд определил подлежащей возмещению подрядчику стоимость фактически выполненных работ в общей сумме 1 318 147 руб. 00 коп. В части встречного иска суд признал правомерным начисление пени на сумму 173 326 руб. 02 коп., штрафа в заявленном размере.

Повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта.

Возникшие между сторонами правоотношения регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), с учетом положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно п. 1 ст. 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 ГК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (п. 1 ст. 743 ГК РФ).

В силу ст. 708 ГК РФ сроки выполнения подрядных работ относятся к существенным условиям договора подряда и подрядчик несет ответственность за их нарушение.

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

На основании ч. ч. 8, 9, 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ и п. 11.1 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством и настоящим контрактом.

В соответствии с п. 11.2.1 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе, в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, ненадлежащего исполнения обязательств по контракту.

Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления стороны контракта об одностороннем отказе от исполнения контракта (ч. ч. 13, 21 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).

Поскольку односторонний отказ от договора представляет собой одностороннюю сделку, прекращающую обязательство во внесудебном порядке, оспаривание которой допустимо по правилам § 2 гл. 9 ГК РФ, судом при рассмотрении настоящего спора дается оценка обоснованности такого отказа и соответствие его закону.

В силу положений ч. 2 ст. 65 АПК РФ обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

Материалами дела подтверждается, что заказчиком 03.12.2019 принято решение N 6507 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта N062300228319000021-01 от 05.07.2019. Из содержания решения следует, что основанием для расторжения контракта в одностороннем порядке явилось неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ ни в установленный контрактом срок (31.07.2019), ни в срок, указанный подрядчиком в графике производства работ, направленном заказчику с сопроводительным письмом N 118 от 30.09.2019, а также непредставление исполнительной документации.

На основании п. 2 ст. 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным. Указанная правовая норма по своему содержанию предполагает возможность отказа заказчика от исполнения договора подряда только в том случае, если невыполнение предусмотренных этим договором работ имеет место в результате виновных действий или бездействия подрядчика.

Подрядчик, оспаривая правомерность одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, привел доводы о неоказании заказчиком должного содействия подрядчику в исполнении контракта (ст. 718 ГК РФ).

Так, по мнению подрядчика, невозможность выполнения работ в установленный контрактом срок является следствием отсутствия в техническом задании (приложение N 1 к контракту) мест выполнения работ, сведений об адресах и объемах работ для демонтажа металлических пешеходных ограждений; ненадлежащего исполнения ответчиком встречных обязательств по контракту, в частности, непредставление заказчиком проектной документации, указанной в п. 17 технического задания к контракту, комплексных схем организации дорожного движения и (или) проектов организации дорожного движения, коммерческих предложений, указанных в локальном сметном расчете (приложение N 2 к контракту), несообщение заказчиком о назначении на объекте своего представителя, который совместно с подрядчиком оформляет акты на выполнение работ, осуществляет технический надзор и контроль за выполнением работ, как того требует п. 6.1 контракта; выдачу разрешений N 1780-1785 от 19.07.2019 на производство выполнения земляных работ только 14.08.2019.

Также в качестве доводов об отсутствии своей вины в просрочке выполнения работ по контракту подрядчик привел доводы о несвоевременном предоставлении заказчиком коммерческого предложения - 24.07.2019 с сопроводительным письмом N 3537, в котором указан другой материал, чем в техническом задании - металлическая решетка, соответственно, как полагает подрядчик, изменились требования к качественным характеристикам пешеходного ограждения, установленные в п. 2.1 технического задания: материал заменен с полимерной на металлическую решетку, при этом, изменения в техническое задание не были внесены.

Кроме того, как указал подрядчик и следует из переписки сторон, письмом N 72 от 29.07.2019 подрядчик сообщил заказчику об изменении сроков выполнения работ, предоставил свой график выполнения работ. В письме N3795 от 06.08.2019 заказчик указал, что обращение N 72 от 29.07.2019 рассмотрено и принято к сведению.

Согласно доводам подрядчика, поскольку контрактом и приложениями к нему не были предусмотрены работы по демонтажу ранее установленных светофоров в местах производства работ, следовательно, данные работы должны были быть произведены заказчиком, до выполнения таких работ выполнять работы по установке светодиодных светофоров подрядчику не представлялось возможным.

Письмом N 83 от 08.08.2019 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ по установке светодиодных светофоров до выполнения заказчиком работ по демонтажу светофоров. В ответ на данное письмо заказчик в письме N 3898 от 09.08.2019 указал, что приостановление работ является необоснованным, ссылаясь на то, что силы и средства на демонтаж светофорных объектов заказчиком подготовлены, однако, учитывая, что снятие светофорных объектов может привести к дорожно-транспортным происшествиям, требуется готовность подрядчика приступить к установке светофоров с указанием конкретной даты.

В письмах N 84 от 09.08.2019, N 99 от 10.09.2019 подрядчик в обоснование приостановления работ по установке светофоров ссылался на обстоятельства, аналогичные обстоятельствам, указанным в письме N 83 от 08.08.2019.

В письмах N 4474 от 09.09.2019, N 4686 от 18.09.2019 заказчик вновь указал подрядчику на готовность приступить к демонтажу светофоров на основании уведомления подрядчика о готовности по устройству новых светофоров.

Письмом N 118 от 30.09.2019 подрядчик направил заказчику на утверждение новый график выполнения работ, предусматривающий срок выполнения работ в полном объеме до 08.11.2019.

Таким образом, по мнению подрядчика, сроки исполнения контракта были продлены.

Рассмотрев приведенные подрядчиком доводы, суд первой инстанции не нашел оснований для признания их обоснованными ввиду следующего.

Наличие обстоятельств, свидетельствующих о том, что отсутствие в техническом задании (приложение N 1 к контракту) сведений о местах выполнения работ (частично места выполнения работ указаны в локальном сметном расчете без указания конкретного местоположения (координат, длины), непредставление сведений об адресах и объемах работ для демонтажа металлических пешеходных ограждений, ненадлежащего исполнения заказчиком встречных обязательств по контракту, в частности, непредставление заказчиком проектной документации, указанной в п. 17 технического задания к контракту, комплексных схем организации дорожного движения и (или) проектов организации дорожного движения, коммерческих предложений, указанных в локальном сметном расчете (приложение N 2 к контракту), несообщение заказчиком о назначении на объекте своего представителя, который совместно с подрядчиком оформляет акты на выполнение работ, осуществляет технический надзор и контроль за выполнением работ, как того требует п. 6.1 контракта; выдача разрешений на производство выполнения земляных работ только 14.08.2019, являются причинами, по которым подрядчику не представилось возможным обеспечить выполнение работ в установленный контрактом срок (31.07.2019), из материалов дела не усматривается.

На основании п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Суть информационной обязанности подрядчика состоит в том, что подрядчик-специалист должен немедленно предупредить заказчика об обстоятельствах, указанных в ст. 716 ГК РФ. Поскольку подрядчик выполняет работу и несет ответственность за ее результат по принципу риска, он должен предпринять меры для предотвращения обстоятельств, негативно влияющих на качество работы.

Перечень указанных в ст. 716 ГК РФ обстоятельств не является исчерпывающим.

К числу таких обстоятельств могут относиться, в частности, просчеты заказчика относительно перечня работ и иные упущения со стороны заказчика, ненадлежащее качество ранее выполненных другим лицом работ, результат которых подрядчик должен использовать в собственной работе, отсутствие данных, которые заказчик должен был представить, и тому подобные обстоятельства.

Предупреждение заказчика о соответствующих обстоятельствах должно быть сделано незамедлительно, быть подтвержденным соответствующими фактическими данными и техническими аргументами.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Из содержания представленного в материалы дела общего журнала работ N 1, а также переписки сторон, датированной до 31.07.2019, следует, что подрядчик к выполнению работ приступил 15.07.2019, в период с 15.07.2019 по 31.07.2019 работы подрядчиком не приостанавливались, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно счел, что оснований полагать, что неисполнение заказчиком встречных обязательств по контракту препятствовало подрядчику в выполнении работ в установленный контрактом срок, не имеется.

Порядок действий подрядчика при наличии препятствий в выполнении работ регламентирован ст. 716 ГК РФ и императивно подлежит применению при наличии препятствующих к выполнению работ обстоятельств, право на приостановление выполнения работ, в целях исключения своей вины (п. 1 ст. 401 ГК РФ) истец по первоначальному иску не реализовал, а потому не вправе ссылаться на ненадлежащее исполнение заказчиком встречных обязательств по контракту, несодействие в выполнении работ.

Судом первой инстанции также принято во внимание, что в силу ч. 3 ст. 65 Закона N 44-ФЗ любой участник электронного аукциона, зарегистрированный в единой информационной системе и аккредитованный на электронной площадке, вправе направить с использованием программно-аппаратных средств электронной площадки на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона.

В соответствии с ч. 4 ст. 65 Закона N 44-ФЗ в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ установлен порядок направления запроса о разъяснении положений документации об электронном аукционе и разъяснении соответствующих положений документации заказчиком.

В выписке из ЕГРЮЛ в качестве дополнительных видов деятельности ООО "Стройконсалтинг", в числе прочих, зарегистрированы производство земляных работ, производство прочих строительно-монтажных работ, работы по монтажу стальных строительных конструкций, следовательно, подрядчик, являясь профессиональным участником рынка подрядных работ, действуя добросовестно, с той степенью заботливости и осмотрительности, при изучении аукционной документации при возникновении вопросов, связанных с содержанием технического задания, в том числе по вопросам отсутствия в техническом задании к контракту конкретного местоположения объектов, адресов объектов производства работ, объемов работ по каждому из адресов, отсутствия в локальном сметном расчете указания на место демонтажа металлических пешеходных ограждений, в целях разрешения вопроса о том, кем и в какие сроки должны быть выполнены работы по демонтажу ранее установленных светофоров в целях устройства светодиодных светофоров, обязан был обратиться к заказчику с запросами о даче разъяснений по спорным вопросам, расхождениям в техническом задании, которые согласно иску были выявлены подрядчиком в ходе производства работ, также должны были быть выявлены подрядчиком на стадии изучения аукционной документации.

Вместе с тем подрядчик доказательств, подтверждающих исполнение обязанности по обращению к заказчику с запросами о даче разъяснений относительно содержания технического контракта, предоставлении коммерческого предложения, применимых при производстве работ материалах, а также по вопросу о том, кем и в какие сроки должны быть выполнены работы по демонтажу ранее установленных светофоров в целях устройства светодиодных светофоров, не представил (ст. 65 АПК РФ), следовательно, подписав контракт, ООО "Стройконсалтинг" принял на себя обязательства по выполнению работ в соответствии с условиями контракта.

В соответствии со ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ, следовательно, условие о сроках выполнения работ является существенным условием договора подряда (строительного подряда).

Судом также исследована представленная в материалы дела переписка сторон после 31.07.2019, приостановление подрядчиком работ в связи с необходимостью производства работ по демонтажу ранее установленных светофоров, которые не были предусмотрены контрактом, и не приняты в качестве обстоятельства, свидетельствующего об отсутствии вины подрядчика в просрочке исполнения обязательства, поскольку работы были приостановлены за пределами срока выполнения работ по контракту, из содержания общего журнала работ также не следует, что в августе, сентябре, октябре работы были приостановлены, напротив, согласно журналу работ выполнялись в период с 15.07.2019 по 30.10.2019 включительно.

При этом доводы о принятии заказчиком к сведению графиков выполнения работ, переданных подрядчиком с сопроводительными письмами N 72 от 29.07.2019, N 118 от 30.09.2019, согласно последнему из них подрядчиком указан срок выполнения работ в полном объеме - до 08.11.2019, не свидетельствует об изменении сторонами такого существенного условия контракта как срок выполнения работ; ответы на данные письма подрядчика не содержат явное и недвусмысленное волеизъявление заказчика на продление срока выполнения работ.

Кроме того, согласно ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, установленных в настоящей статье, вместе с тем обстоятельства настоящего дела не подпадают под критерии, при наличии которых ст. 95 Закона N 44-ФЗ допускает изменение срока выполнения работ по соглашению сторон.

Оснований не согласиться с выводами суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется. Обстоятельства отсутствия вины подрядчика в нарушении обязательств по контракту материалами дела не подтверждены, иного в порядке ст. 65 АПК РФ не доказано.

В подтверждение выполнения работ по контракту подрядчиком представлены акты формы КС-2 N 1 от 30.09.2019 на сумму 2 921 951 руб. 00 коп., N 1 от 16.10.2019 на сумму 3 650 354 руб. 00 коп., N 1 от 30.10.2019 на сумму 3 847 961 руб. 00 коп. Также подрядчиком указано на выполнение дополнительных работ по контракту, в том числе, по установке пластиковых заглушек, нанесению линии поперечной дорожной разметки, перевозке лома сфрезерованного асфальтобетонного слоя, погрузочных работ, в подтверждение выполнения которых представлен акт формы КС-2 N 2 от 30.10.2019 на сумму 272 202 руб. 00 коп.

Вышеупомянутые акты формы КС-2 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке.

Согласно положениям п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Материалами дела подтверждается, что акты формы КС-2 неоднократно передавались подрядчиком заказчику сопроводительными письмами: N 114 от 25.09.2019 (акты от 25.09.2019 на сумму 3 621 174 руб. 00 коп.), N 119 от 30.09.2019 (акт от 30.09.2019 на сумму 2 921 951 руб. 00 коп.), N 122 от 11.10.2019, N 127 от 16.10.2019 (акты от 16.10.2019), N 134 от 30.10.2019.

Неоднократная передача подрядчиком заказчику актов формы КС-2 для подписания обусловлена корректировкой актов в связи с претензиями (письма N 5171 от 08.10.2019, N 5255 от 11.10.2019, N 5361 от 17.10.2019, N 5551 от 24.10.2019) заказчика относительно объема и качества выполненных работ, выявлением комиссией в составе представителей заказчика и МКУ "Служба заказчика-застройщика" недостатков работ на стадии их приемки, что подтверждается актами комиссионного обследования от 27.09.2019, от 04.10.2019, согласно которым в разделе "решение" указано: установка дорожных знаков не соответствует ГОСТ Р 52289-2004 по высоте и отсутствует с обратной стороны голограмма, неровно установлено ограждение, не установлены заглушки, не окрашены места сварочных соединений на ограждениях.

Согласно положениям ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п. 1).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ (п. 3).

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (п. 4).

Согласно п. 1 ст. 744 ГК РФ заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают десяти процентов указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Из представленной в дело переписки усматривается, что заказчик указывал подрядчику на необходимость производства работ по установке пластиковых заглушек, нанесению линии поперечной дорожной разметки, перевозке лома сфрезерованного асфальтобетонного слоя, погрузочных работ.

Между тем согласно доводам заказчика дополнительные работы выполнены подрядчиком некачественно и не в полном объеме, в том числе согласно актам комиссионного обследования от 27.09.2019, от 04.10.2019 не установлены заглушки.

Принимая во внимание, что между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных подрядчиком работ, в том числе дополнительных работ, судом в порядке ст. 82 АПК РФ назначена по делу судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Главэкспертиза" Лазукину Ивану Андреевичу.

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено заключение эксперта от 12.11.2020.

По итогам исследования эксперт пришел к следующим выводам.

По результатам сравнительного анализа объемов фактически выполненных работ, заактированных в актах, фактически выполненные объемы работ соответствуют актам выполненных работ, кроме следующих видов работ:

- по разделу N 1 (демонтажные работы): невозможно определить объемы по демонтажу существовавших ограждений до начала проведения работ;

- по разделу N 2, ул. Свободы 24:

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика. На момент проведения обследования - работы полностью переделаны, объем выполненных работ подтверждается фотографиями, выполненными на 16.06.2020. В том числе учтен материал, холодный пластик, отсутствующий в актах КС-2;

- по разделу N 3, ул. Красноармейская 1:

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика. На момент проведения обследования - работы полностью переделаны, объем выполненных работ подтверждается фотографиями, выполненными на 16.06.2020. В том числе учтен материал, холодный пластик, отсутствующий в актах КС-2,

Работы по демонтажу старого и устройству нового асфальтобетонного покрытия завышены в актах КС-2, по факту демонтировано и заново выполнено 235 м2 асфальтобетонного покрытия, взамен предъявленных 308 м2. В том числе учтен материал, эмульсия битумно-дорожная, отсутствующий в актах КС-2.

Количество материала, заглушек столбов пластиковых завышено в актах КС-2, по факту установлено 62 шт. заглушек, взамен предъявленных 136 шт. (68 шт. + 68 шт.);

- по разделу N 4, ул. Пролетарская 46:

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика. На момент проведения обследования - работы полностью переделаны, объем выполненных работ подтверждается фотографиями, выполненными на 16.06.2020. В том числе учтен материал, холодный пластик, отсутствующий в актах КС-2,

Количество материала, заглушек столбов пластиковых завышено в актах КС-2, по факту установлено 116 шт. заглушек, взамен предъявленных 124 шт.;

- по разделу N 5. ул. Советская 41:

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика. На момент проведения обследования - работы полностью переделаны, объем выполненных работ подтверждается фотографиями, выполненными на 16.06.2020. В том числе учтен материал, холодный пластик, отсутствующий в актах КС-2,

Учтен материал, эмульсия битумно-дорожная, отсутствующий в актах КС-2,

Количество материала, заглушек столбов пластиковых завышено в актах КС-2, по факту установлено 258 шт. заглушек, взамен предъявленных 312 шт. (68 шт. + 244 шт.);

- по разделу N 6, ул. Логинова 14:

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика. На момент проведения обследования - работы полностью переделаны, объем выполненных работ подтверждается фотографиями, выполненными на 16.06.2020. В том числе учтен материал, холодный пластик, отсутствующий в актах КС-2;

- по разделу N 7, ул. Мальгина 27:

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика. На момент проведения обследования - работы полностью переделаны, объем выполненных работ подтверждается фотографиями, выполненными на 16.06.2020 (фотографии из материалов судебного дела). В том числе учтен материал, холодный пластик, отсутствующий в актах КС-2;

- по разделу N 8, ул. Мальгина 53:

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика. На момент проведения обследования - работы полностью переделаны, объем выполненных работ подтверждается фотографиями, выполненными на 16.06.2020. В том числе учтен материал, холодный пластик, отсутствующий в актах КС-2;

- по разделу N 9, ул. Логинова 22:

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика. На момент проведения обследования - работы полностью переделаны, объем выполненных работ подтверждается фотографиями, выполненными на 16.06.2020. В том числе учтен материал, холодный пластик, отсутствующий в актах КС-2,

Количество материала 68 шт. заглушек столбов пластиковых предъявленных в актах КС-2, по факту не установлены, как и не устанавливались сами металлические ограждения.

В ответе на второй вопрос экспертизы эксперт указал, что дорожная разметка пешеходных переходов не соответствует муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019, техническое задание, приложение N 1 п. 18; ГОСТ Р 50597-2017: п. 6.3.2; ГОСТ 32953-2014 п. 5.1.14, п. 5.1.15 (разрушение разметки составляет более 25 %, срок службы составил менее 1 года). Фактические установленные металлические пешеходные ограждения выполнены с металлической решеткой, в отличие от указанной полимерной решетки в муниципальном контракте N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019, техническое задание, приложение N 1, п. 2.1.

По результатам сравнительного анализа объемов и видов фактически выполненных работ, с объемами и видами работ, указанным в ЛСР, экспертом выявлено, что фактически выполненные работы по объему отличаются от объемов, указанных в ЛСР в меньшую сторону, кроме следующих видов работ: устройство бортовых камней; устройство светофоров пешеходных и дорожных выполнены в полном объеме согласно ЛСР; устройство пешеходных дорожных знаков, устройство нового и снятие старого асфальтобетонного покрытия (раздел 5. ул. Советская 41), поименованные виды работ выполнены в полном объеме согласно ЛСР.

Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика, указанного в ЛСР. Для обработки вяжущими материалами отфрезерованной поверхности использована битумная эмульсия (в замен битума). Для металлических пешеходных ограждений использованы пластиковые заглушки (в муниципальном контракте N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019, техническое задание, приложение N 1, п. 2.1 не указаны заглушки на металлические стойки).

Согласно заключению судебной экспертизы экспертом установлены недостатки выполненных работ, причины их возникновения и характер недостатков:

N	Недостатки	Причина возникновения недостатков	Характер
1	Дорожная разметка пешеходных переходов не соответствует муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 Техническое задание. Приложение N 1. п.18; ГОСТ Р 50597-2017: п. 6.3.2; ГОСТ 32953-2014 п.5.1.14, п.5.1.15 (разрушение разметки составляет более 25 %, срок службы составил менее 1 года).	Строительный недостаток	Существенный, устранимый
2	Металлические пешеходные ограждения выполнены с металлической решеткой в отличии от указанной полимерной решетки в муниципальном контракте N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019, Техническое задание. Приложение N 1. п.2.1.	Строительный недостаток	Несущественный, неустранимый
3	Фактически выполненные работы по объему, отличаются от объемов, указанных в ЛСР к муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019, в меньшую сторону, кроме следующих видов работ: - объемы работ по устройству бортовых камней выполнены в полном объёме согласно ЛСР; - объемы работ по устройству светофоров пешеходных и дорожных выполнены в полном объеме согласно ЛСР; - объемы работ по устройству пешеходных дорожных знаков выполнены в полном объеме согласно ЛСР; - объемы работ по устройству пешеходных дорожных знаков выполнены в полном объеме согласно ЛСР; - объемы работ по устройству нового и снятию старого асфальтобетонного покрытия (Раздел 5. ул. Советская 41) выполнены в полном объеме согласно ЛСР.	Строительный недостаток	Существенный, устранимый
4	Работы по разметке пешеходных переходов выполнены холодным пластиком взамен термопластика указанному в ЛСР к муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019	Строительный недостаток	Несущественный, неустранимый
5	Ржавчина металлических элементов, всех выполненных в процессе работ стоек дорожных знаков и пешеходных ограждений, в размере от 5 до 10% площади поверхности металла.	Строительный недостаток	Существенный, устранимый
6	Разрушение асфальтобетонного покрытия, (место расположение: раздел 3. Красноармейская 1).	Недостаток технического задания и ЛСР к контракту	Несущественный недостаток муниципального контракта, устранимый
7	Уступы ботового камня в плане (место расположение: раздел 3. Красноармейская 1).	Строительный недостаток	Несущественный, устранимый
8	Выгиб из плоскости элемента решетки металлического ограждения (место расположение: раздел 4. Пролетарская 46).	Невозможно установить причину происхождения недостатка	Несущественный, устранимый
9	Сварные швы не очищены от окалины, не имеют лакокрасочного покрытия (недостаток установлен на отдельных локальных участках по всем установленным металлическим ограждениям).	Строительный недостаток	Существенный, устранимый
10	Отсутствие заглушек на оголовках стоек металлических пешеходных ограждениях (недостаток установлен на отдельных локальных участках по всем установленным металлическим ограждениям).	Недостаток технического задания и ЛСР к контракту	Несущественный, устранимый

По итогам проведения исследования экспертом установлено наличие недостатков в работах, заактированных в актах, указанных в письмах заказчика от 05.11.19 N 5760, от 08.11.19 N 5958, от 15.11.19 N 6143.

Из содержания экспертного заключения следует, что экспертом возможность использования результата работ по прямому назначению, рассмотрена отдельно для каждого вида выполненных работ:

1. Асфальтобетонное покрытие.

Результат работ может быть использован по прямому назначению, но с учетом, что потребуется исправления недостатков по ул. Красноармейская 1:

- устройство бортового камня 18 м п.,

- устройство полного объема работ в соответствии с ЛСР (на момент обследования выполнено 235 м2 из 308 м2.

2. Разметка пешеходных переходов.

Разметка дорожных переходов, на момент осмотра работ на дату 24.09.2020, полностью переделана.

По рассмотренным фотографиям из материалов дела, выполненных на дату 16.06.2020, разрушение разметки составляет более 25 %, срок службы менее 1 года, что не допустимо к параметром эксплуатационного состояния дорог согласно ГОСТ Р 50597-2017 п. 6.3.2, результат работ не может быть использован по прямому назначению.

3. Установка светофоров (дорожного и пешеходного).

Результат работ может быть использован по прямому назначению.

4. Установка металлических пешеходных ограждений.

Результат работ может быть использован по прямому назначению, но с учетом, что потребуется исправления недостатков по всем установленным ограждениям: повторная окраска установленных металлических ограждений, устройство полного объема работ в соответствии с ЛСР; устройство заглушек по всем стойкам металлических ограждений.

5. Установка дорожных знаков (пешеходный переход).

Результат работ может быть использован по прямому назначению, но с учетом, что потребуется исправления недостатков по всем установленным ограждениям: повторная окраска металлических стоек дорожных знаков.

6. Устройство бортового камня (устройство бордюров).

Результат работ может быть использован по прямому назначению, но с учетом, что потребуется исправления недостатка для бортового камня 1 шт. (демонтаж и заново монтаж бортового камня).

Экспертом также в табличном виде приведены способы устранения установленных недостатков, являющихся устранимыми (страницы 99-101 заключения).

Стоимость устранения недостатков по локальному сметному расчету N 1 (приложение N 1 к заключению) определена экспертом в размере 2 189 802 руб. 00 коп., стоимость качественно выполненных работ по локальному сметному расчету N 2 (приложение N 2 к заключению) - в размере 1 299 093 руб. 00 коп.

Эксперт также пришел к выводу о том, что из предъявленных по акту формы КС-2 N 2 от 30.10.2019 на сумму 272 202 руб. 00 коп. к дополнительным работам относятся следующие:

- Пластиковые заглушки. Данные работы являются дополнительными ввиду того, что в техническом задании к муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019 (или коммерческом предложении ЛСР) не было предусмотрено крышек (или заглушек), на верхние оголовки стоек металлических пешеходных ограждений,

- Разработка грунта для устройства бордюрных камней. Данные работы являются дополнительными ввиду того, что в ЛСР к муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019 не было предусмотрено земляных работ по ул. Красноармейская 1, для устройства бортового камня.

- Перевозка лома сфрезерованного асфальтобетонного слоя; погрузочные работы. Данные работы являются дополнительными ввиду того, что в ЛСР к муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019 не было предусмотрено работ по уборке и утилизации строительного мусора, а именно лом асфальтобетона. Как и не было указаний в техническом задании и ЛСР, какая из сторон (заказчик или подрядчик) будут вывозить строительный мусор.

Согласно экспертному заключению работы по устройству разметки дорожных переходов холодным пластиком не являются дополнительными, работы по устройству дорожной разметки термопластиком заменены на работы по устройству дорожной разметки холодным пластиком.

Без дополнительных работ, по мнению эксперта, выполнить работы по муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019 представлялось возможным, это относится к следующим работам и материалам: устройство разметки дорожных переходов холодным пластиком; пластиковые заглушки; перевозка лома сфрезерованного асфальтобетонного слоя; погрузочные работы.

В заключении эксперт отметил, что при этом следует учитывать: стойки дорожных металлических ограждения будут не закрытыми сверху, следовательно, выполненные пешеходные ограждения будут разрушаться при дальнейшей эксплуатации. После выполнения работ останется (остался бы) строительный мусор, который находился бы непосредственно вблизи участков выполнения работ, и мешал бы эксплуатации тротуаров и дорог.

Вместе с тем без работ по разработке грунта (траншеи, канавы) для устройства бордюрных камней (ул. Краснармейская, 1) выполнить работы по муниципальному контракту N 0362300228319000021-01 от 05.07.2019 не представлялось возможным.

Объем и качество фактически выполненных подрядчиком дополнительных работ представлены экспертом в табличной форме (страницы 105-107 заключения).

По расчету эксперта (локальный сметный расчет N 3) стоимость фактически выполненных истцом дополнительных работ составляет 19 054 руб. 00 коп.

Заключение экспертов является одним из доказательств по делу и исследуется наряду с другими доказательствами (ст. ст. 64, 82, 86 АПК РФ).

В ходе рассмотрения дела подрядчик, оспаривая результаты судебной экспертизы, заявил ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, ссылаясь на то, что экспертное заключение содержит противоречивые выводы, выводы эксперта не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и локальному сметному расчету к контракту, часть ГОСТов, СП, МДС, требования и рекомендации которых были учтены экспертом при ответе на поставленные вопросы, на момент производства работ утратили силу, фотографии от 16.06.2020, представленные заказчиком в материалы дела, и являвшиеся предметом исследования экспертизы не могут быть положены в основу выводов эксперта, поскольку сделаны заказчиком в одностороннем порядке, и из них не усматривается место производства фотосъемки применительно к объектам выполнения работ. В подтверждение изложенных доводов подрядчик представил рецензию без даты и без номера, подготовленную специалистами ООО "ВТ-Консалт" Кольниковым И.В., Тимошенко С.Э.

Рассмотрев ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, арбитражный суд не установил оснований для его удовлетворения.

При этом суд обоснованно исходил из следующего.

Представленная истцом рецензия специалистов ООО "ВТ-Консалт" не может являться безусловным доказательством, опровергающим выводы судебной экспертизы; рецензия содержит лишь субъективную оценку действий эксперта, в то время как доказательства по делу подлежат судебной оценке.

В силу ст. 87 АПК РФ оспаривание судебной экспертизы производится по правилам указанной нормы права путем назначения дополнительной или повторной экспертизы и при наличии к этому соответствующих оснований.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (ч. 1 ст. 87 АПК РФ).

О недостаточной ясности или полноте заключения эксперта подрядчиком не заявлено, оснований для назначения дополнительной экспертизы по вопросам, указанным подрядчиком (т. 4 л.д. 57-59), суд не усмотрел, поскольку установление фактов, имеющих правовое значение для разрешения настоящего спора, в том числе, фактов, установление которых подрядчик просит разрешить путем назначения дополнительной экспертизы, не требует специальных познаний. Бремя доказывания обстоятельств, которые подрядчик полагает необходимым установить посредством проведения дополнительной экспертизы для целей подтверждения своих доводов о выполнении работ в полном объеме, в том числе работ по установке заглушек (в частности, обстоятельства, связанные с вопросами о том, обеспечивалась ли заказчиком должная охрана и должное содержание результатов работ по контракту с момента их выполнения и передачи заказчику документа об их выполнении до момента фактического проведения экспертизы, возможно ли исключить влияние отсутствия должной охраны и должного содержания результатов работ по договору с момента их выполнения и вручения заказчику документа об их выполнении и оплате до момента фактического проведения экспертизы на оценку экспертом объемов и качества выполненных работ) в силу ст. 755 ГК РФ относится на подрядчика. Подрядчиком доказательства выполнения работ в полном объеме и передачи всего объема работ заказчику не представлены, при этом судом принято во внимание, что претензии относительно объема выполненных работ заказчик предъявил при фактической приемке работ, в связи с чем обстоятельства, связанные с охраной результата работ, правового значения для разрешения настоящего спора не имеют; доказательств, подтверждающих, что результат работ был частично разрушен (в частности, что заглушки были установлены, а в последствии сняты) заказчиком либо третьими лицами, подрядчик также не представил.

Подрядчиком в возражениях на заключение эксперта, ходатайстве о проведении дополнительной судебной экспертизы, прениях приведены доводы о наличии в заключении судебной экспертизы противоречивых выводов, однако ходатайство о назначении повторной экспертизы не заявлено.

По ходатайству сторон в судебное заседание 27.01.2021 обеспечил явку эксперт ООО "Главэкспертиза" Лазукин Иван Андреевич, экспертом даны пояснения по вопросам сторон. Кроме того, суд приобщил к материалам дела письменные ответы эксперта на поставленные вопросы согласно определению от 11.01.2021. Письменные ответы эксперта подрядчиком надлежащими доказательствами не опровергнуты (ст. 65 АПК РФ).

То обстоятельство, что выводы эксперта, в числе прочего, основаны на фотографиях, датированных 16.06.2020 и представленных заказчиком в судебном заседании 19.06.2020, ввиду того, что фотосъемка произведена заказчиком в одностороннем порядке, не свидетельствует о недостоверности выводов эксперта. Так, фотографии были представлены заказчиком в ходе рассмотрения дела в судебном заседании 19.06.2020, в котором подрядчик принял участие, следовательно, подрядчик, опровергая обстоятельства, зафиксированные в фотоматериалах ответчика 16.06.2020, вправе был произвести своими силами фотосьемку на объектах выполнения работ, однако подрядчик данным правом не воспользовался. Принимая во внимание, что предметом контракта являлось выполнение работ по обустройству пешеходных переходов вблизи образовательных организаций в г. Ирбите, оснований полагать, что у подрядчика отсутствовал доступ к указанным объектам в целях фиксации результата работ в июне 2020 года, у суда не имеется. Передача в распоряжение эксперта фотографий от 16.06.2020, представленных заказчиком, обусловлено тем, что, как указывает заказчик, недостатки выполненных подрядчиком работ по нанесению дорожной разметки были устранены МБУ МО город Ирбит по БДД "Сигнал" в рамках заключенного муниципального контракта N 0362300228319000007-01 от 01.04.2019 до выезда эксперта на объекты (10.09.2020), а потому на дату осмотра объектов экспертом недостатки, зафиксированные на фотографиях, в отсутствие иных доказательств, кроме как по фотографиям от 16.06.2020, установлены быть не могли.

Более того, при ответе на вопросы сторон в ходе судебного заседания экспертом указано, что срок эксплуатации дорожной разметки установлен не менее 1 года. Между тем с учетом того, что фото датированы 16.06.2020, следовательно, разметка, нанесенная подрядчиком, не соответствовала требованиям по качеству.

Доказательств того, что разметка повреждена в ходе эксплуатации, в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

Доводы подрядчика о том, что экспертом применены ГОСТы, утратившие силу, судом также отклонены как необоснованные. При этом судом принято во внимание, что экспертом на вопросы подрядчика относительно редакции применяемых ГОСТов даны пояснения, что применялись пункты ГОСТов в действующей редакции.

Доводы подрядчика относительно отсутствия при проведении экспертизы выемки кернов, судом отклонены, поскольку из пояснений эксперта в судебном заседании следует, что при небольших площадях выполненных работ выемка кернов не производится. Замеры произведены экспертом в частях стыка дорожной части с газоном.

Согласно положениям ч. ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Требования к содержанию заключения эксперта содержатся в ст. 86 АПК РФ. Нарушений положений указанной статьи судом не установлено.

Судом учтено, что из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией.

Оценив по правилам ст. 71 АПК РФ заключение судебной экспертизы, арбитражный суд установил, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствуют предъявляемым законом требованиям (ст. 86 АПК РФ), в связи с чем пришел к выводу о том, что оснований для признания данного экспертного заключения ненадлежащим доказательством не имеется.

При этом судом учтено, что эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения. Нарушения экспертом основополагающих методических и нормативных требований при его производстве не установлены. Оснований не доверять выводам эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности, принимая во внимание изложенные экспертами дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам, не имеется.

Заключение эксперта достаточно мотивировано, выводы эксперта ясны, противоречия в выводах отсутствуют.

Доказательств, опровергающих выводы экспертного заключения, основанные на исследовании объекта экспертизы, представленных документов, в материалы дела не представлено (ст. 65 АПК РФ).

При изложенных обстоятельствах арбитражным судом принято заключение судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства по делу, ходатайство подрядчика о проведении дополнительной судебной экспертизы мотивированно отклонено.

Оснований для признания заключения судебной экспертизы ненадлежащим доказательством по делу, принимая во внимание доводы апелляционной жалобы в соответствующей части, у суда апелляционной инстанции также не имеется. Поскольку какие-либо противоречия либо неясность в выводах эксперта отсутствует, как и отсутствуют сомнения в обоснованности его выводов, исходя из того, что оснований для назначения повторной экспертизы при отсутствии обстоятельств, перечисленных в ст. 87 АПК РФ, не имеется, ходатайство подрядчика о назначении по делу дополнительной экспертизы подлежит отклонению.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив их по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно заключил, что работы, предъявленные к приемке по вышеуказанным актам формы КС-2, выполнены подрядчиком некачественно, стоимость качественно выполненных подрядчиком работ составляет 1 299 093 руб. 00 коп., стоимость качественно выполненных дополнительных работ, без которых не мог быть достигнут результат работ, составляет 19 054 руб. 00 коп.

Поскольку материалами дела подтвержден факт нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, невыполнения обязательств по контракту, что признается существенным нарушением, доказательств устранения нарушений условий контракта не представлено, решение заказчика от 03.12.2019 N 6507 об одностороннем отказе от исполнения контракта обоснованно признано судом правомерным, соответствующим положениям п. 2 ст. 715 ГК РФ.

Доводы подрядчика о том, что им ранее было принято решение от 22.11.2019 об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта на основании ч. 2 ст. 718, ч. 2 ст. 719 ГК РФ, ч. 19 ст. 95 Закона N 44-ФЗ, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены.

Положениями ч. 3 ст. 716, ч. 2 ст. 719 ГК РФ предусмотрено право подрядчика отказаться от исполнения договора.

Между тем, как установлено выше, из материалов дела не следует, что подрядчик не мог выполнять работы по контракту, о чем предупреждал заказчика в пределах сроков, установленных контрактом для выполнения работ.

Поскольку в рассматриваемом случае существенное значение по делу имеет установление обстоятельств того, у какой из сторон имелись основания для отказа от контракта в одностороннем порядке; обстоятельства наличия у заказчика предусмотренных п. 2 ст. 715 ГК РФ оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта подтверждены собранными по делу доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у подрядчика предусмотренных ст. ст. 716, 719 ГК РФ оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Принимая во внимание, что заказчик доказательств оплаты фактически выполненных подрядчиком работ не представил, требование подрядчика о взыскании стоимости фактически выполненных работ по контракту, а также стоимости дополнительных работ правомерно удовлетворены судом частично в общей сумме 1 318 147 руб. 00 коп. (1 299 093 + 19 054). С учетом результатов проведенной по делу судебной экспертизы, оснований для определений иной подлежащей возмещению стоимости дополнительных работ не имеется.

В отсутствие правовых оснований для признания недействительной претензии от 15.01.2020 N 141, содержащей требование заказчика об оплате подрядчиком суммы пени за просрочку выполнения работ и штрафа за ненадлежащее выполнение работ по контракту в общей сумме 392 779 руб. 79 коп., арбитражный суд отказал в удовлетворения требования первоначального иска в данной части. Самостоятельных возражений в данной части требований апеллянтом не заявлено.

В рамках встречного иска заказчиком заявлено требование о взыскании с подрядчика неустойки за просрочку выполнения работ в сумме 264 478 руб. 08 коп. за период с 01.08.2019 по 21.01.2020 (конечная дата определена как дата вступления решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 03.12.2019 в силу) и штрафной неустойки за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту в размере 134 995 руб. 20 коп. (п. п. 10.3, 10.4 контракта).

Учитывая, что просрочка выполнения работ подтверждается материалами дела, отсутствие вины в допущенной просрочке, принимая совокупность вышеизложенных обстоятельств, подрядчик не доказал; ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (выполнение работ некачественно и не в полном объеме) также подтверждается материалами дела, в том числе заключением судебной экспертизы, принятым судом в качестве надлежащего доказательства по делу, арбитражный суд признал требования о взыскании пени и штрафа законными и обоснованными.

При этом судом произведен перерасчет пени за период с 01.11.2019 по 03.12.2019, исходя из размера ключевой ставки Банка России, равной 6,5% и следующих обстоятельств.

Принимая во внимание, что работы на объектах завершены подрядчиком 30.10.2020, стоимость качественно выполненных работ составляет 1 299 093 руб. 00 коп., следовательно, неустойку правомерно начислять за период с 01.08.2019 по 30.10.2019 на сумму 6 749 760 руб. 00 коп. с применением ставки 6,5 % (на дату сдачи части работ), с 01.11.2019 по 03.12.2019 неустойку правомерно начислять на сумму 5 450 667 руб. 00 коп. (6749760 - 1 299 093) с применением ставки 6,5 % (на дату отказа заказчика от контракта).

Поскольку решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято заказчиком 03.12.2019, в связи с чем с 04.12.2019 у подрядчика прекращается обязательство по выполнению работ, неустойку правомерно начислять до 03.12.2019 включительно.

По расчетам суда неустойка составила 173 236 руб. 02 коп.

Таким образом, встречный иск удовлетворен частично в размере 173 326 руб. 02 коп. пени, 134 995 руб. 20 коп. штрафа на основании ст. 330 ГК РФ. Доводов несогласия с выводами суда в части встречных исковых требований апелляционная жалоба заявителя не содержит.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, по существу, сводятся к переоценке обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины относятся на заявителя апелляционной жалобы в порядке ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 11 марта 2021 года по делу N А60-3144/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.О. Муталлиева