Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 июня 2021 г. N 09АП-13107/21 по делу N А40-232595/2020

г. Москва

22 июня 2021 г.

Дело N А40-232595/20

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л.Захарова,

судей:	И.В.Бекетовой, И.А.Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-232595/20 (139-1646)

по заявлению ОАО "РЖД" в лице филиала "Центральная дирекция закупок и снабжения"

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Голобушин И.С. по дов. от 20.11.2020;
от ответчика:	Демидкина Н.С. по дов. от 01.03.2021;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - административный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене постановления от 06.11.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-914/2020.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2021 в удовлетворении требования Общества отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Представитель ФАС России против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей сторон, апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, постановлением от 06.11.2020 по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-914/2020 общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Основанием привлечения общества к административной ответственности послужили допущенные им, по мнению административного органа, нарушения законодательства о закупках при разработке и утверждении конкурсной документации открытого конкурса в электронной форме N 116/ОКЭ-ДКРС/20 на право заключения договора выполнения комплекса строительно-монтажных работ, включая поставку оборудования, по объекту: "Развитие направления Пермь-Соликамск. Нечетная горловина станции Кухтым Свердловской железной дороги. Удлинение приемо-отправочных путей" (извещение N 32008939617).

В частности, нарушением законодательства ФАС России признала установление заказчиком в конкурсной документации требования о необходимости предоставления в составе заявки участника подтверждения совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда (пункт 1.9.2 документации).

Также было указано на неправомерное установление в документации дополнительных требований к участникам о наличии опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта и фактически поставленному оборудованию на объекты строительства (пункт 1.9.4), производственных мощностей для выполнения работ по предмету конкурса (пункт 1.9.5), квалифицированного персонала (пункт 1.9.6).

Кроме того административный орган указал, что заказчиком ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора".

Полагая, что оно незаконно привлечено к административной ответственности, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Разрешая настоящий спор и отказывая в удовлетворении требования общества, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

При этом суд первой инстанции согласился с выводами административного органа о несоблюдении обществом требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ) к содержанию конкурсной документации.

Обращаясь с настоящей апелляционной жалобой, общество ссылается на недоказанность административным органом события административного правонарушения.

По мнению заявителя, вывод суда о несоблюдении при разработке и утверждении конкурсной документации требований Закона N 223-ФЗ сделан при неправильном применении норм указанного Закона без учета сложившейся судебной практики по делам с аналогичными фактическими обстоятельствами, в том числе с участием заявителя.

Апелляционный суд, рассмотрев приведенные заявителем доводы, находит их обоснованными, а жалобу подлежащей удовлетворению на основании следующего.

При рассмотрении дела установлено, что заказчиком в пункте 1.9.2 конкурсной документации в целях подтверждения соответствия участника требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации, к лицам, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, было, в том числе установлено требование о необходимости представления в составе заявки участника подтверждения совокупного размера обязательств по договорам строительного подряда, заключаемым с использованием конкурентных способов заключения договоров.

Административный орган и суд признали, что соответствие участника требованиям, установленным в соответствии с градостроительным законодательством подтверждается выпиской из реестра членов СРО, а указанное требование является излишним, поскольку СРО самостоятельно отслеживает, в установленном законодательством порядке, соотношение размера компенсационного фонда и принятых участником закупки обязательств.

По мнению апелляционного суда, само по себе наличие в Градостроительном кодекса РФ механизмов контроля СРО за соблюдением своими членами требований законодательства не свидетельствует о необоснованности спорных положений документации. Так, не имея информации о размере неисполненных обязательств участника по договорам строительного подряда, заказчик не имеет возможности проверить правомерность участия в закупке соответствующего участника и законность заключения с ним договора в случае признания его победителем. При этом в выписке из реестра членов СРО соответствующие сведения не указываются.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что в соответствии с пунктом 1.9.2 документации соответствующее подтверждение представляется в декларативной форме, что не влечет дня участников закупки каких-либо дополнительных издержек.

При таких обстоятельствах вывод административного органа и суда о том, что спорное требование противоречит целям и принципам законодательства о закупках нельзя признать обоснованным.

Правомерность установления в документации указанного требования подтверждена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 30.08.2019 по делу N А40-298448/2018.

В пунктах 1.9.3 - 1.9.6 конкурсной документации установлены требования о наличии у участника опыта по фактически выполненным работам по строительству и/или реконструкции объектов инфраструктуры железнодорожного транспорта, а также опыта по фактически поставленному оборудованию на объекты строительства, стоимость которых составляет не менее 20% начальной (максимальной) цены договора; производственных мощностей для выполнения работ по предмету конкурса (эскаваторов, бульдозера, автогрейдера и т.п.), квалифицированного персонала в количестве не менее 4 человек, имеющих квалификацию "инженер" в соответствии с перечнем направлений подготовки, специальностей, указанным в Приказе Минстроя России от 06.04.2017 N 688/пр, в том числе не менее 2-х специалистов по организации строительства, сведения о которых включены в Национальный реестр специалистов в области строительства.

Административный орган, с которым согласился суд первой инстанции, рассматривая указанные положения конкурсной документации, нашел требования, предъявляемые к участникам, обременительными посчитав, в частности, что отсутствие у участника опыта по фактически поставленному оборудованию не может являться подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по договору, заключаемому по результатам закупки, а именно обязательств по выполнению строительно-монтажных работ.

Также было указано на то, что производственные мощности и кадровые ресурсы, необходимые для выполнения указанных работ могут быть привлечены участником после подведения итогов закупки и заключения с ним договора, в связи с чем отсутствие у участника указанных ресурсов на момент подачи заявки на участие в конкурсе не влияет на возможность исполнения им обязательств по договору.

Вместе с тем приведенные суждения свидетельствуют исключительно о несогласии административного органа с целесообразностью установления заказчиком в документации указанных дополнительных требований применительно к возможности их влияния на надлежащее исполнение участником обязательств по договору, но не о нарушении заказчиком требований Закона N 223-ФЗ.

Апелляционный суд отмечает, что данным Законом заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок, которое в качестве одного из элементов включает в себя возможность установления в документации наряду с требованиями, установленными в соответствии с законодательством, также дополнительных требований к участникам закупки, в частности о наличии них опыта выполнения соответствующих работ, определенных сотрудников в штате и т.п.

В соответствии с позициями Верховного Суда Российской Федерации, изложенными в определениях от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243, от 27.04.2021 N 305-ЭС20-24221, целесообразность введения повышенных требований к участникам, не может выступать в качестве самостоятельного предмета оценки в отрыве от обстоятельств, свидетельствующих о том, что цели обеспечения неравноправного участия хозяйствующих субъектов в закупке превалировали над целями эффективной хозяйственной деятельности заказчика.

Такие обстоятельства подразумевают фактическое, а не мнимое предоставление преимущественных условий участия в закупке для отдельных хозяйствующих субъектов, ограничение возможности участия наибольшего числа конкурентов в целях обеспечения победы в закупке данных хозяйствующих субъектов.

Однако указанные обстоятельства антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении не устанавливались, а выводы административного органа о необоснованности спорных положений документации не основаны на оценке параметров и качественных характеристик проводимой закупки, ФАС России не выяснялась действительная потребность заказчика в установлении соответствующих требований, учитывая заинтересованность данного лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Следует отметить, что оценка целесообразности установления более высоких требований к участникам закупки подразумевает взвешенный подход, учитывающий различные факторы, в конечном счете обусловливающие возможность или, наоборот, невозможность достижения декларируемых целей введения указанных требований.

В данном случае обосновывая необходимость установления в конкурсной документации указанных дополнительных требований к участникам закупки, общество обращало внимание на сложность и повышенную значимость выполняемых работ, которые производятся на объектах железнодорожного транспорта, относящихся к зонам повышенной опасности, их объем и начальную стоимость в размере более 150 млн. руб., а также необходимость выполнения в сжатые сроки.

Оценивая указанные доводы заявителя, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что действиях заказчика по установлению в документации указанных требований не могут расцениваться как приводящие к необоснованному ограничению конкуренции, поскольку соответствуют целям и потребностям заказчика.

Ссылка антимонопольного органа в оспариваемом постановлении на то, что отсутствие у участника опыта по фактически поставленному оборудованию не может являться подтверждением невозможности надлежащего исполнения обязательств по выполнению строительно-монтажных работ, является несостоятельной, поскольку предметом конкурса наряду с выполнением работ также является поставка инженерного оборудования.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд пришел к выводу о правомерности включения заказчиком в документацию указанных дополнительных требований.

Административный орган в оспариваемом постановлении также указал, что заказчиком в документации ненадлежащим образом установлен порядок оценки заявок участников закупки по критерию "Цена договора".

Так в соответствии с условиями документации заявкам, в технических предложениях которых содержатся предложения демпинговой цены (сниженной на 25% и более от начальной (максимальной) цены договора), присваивается максимальное количество баллов по критерию "Цена договора". Заявки, содержащие предложения демпинговой цены по приведенной в документации формуле не оцениваются.

Согласно выводу административного органа, с которым согласился суд первой инстанции вышеуказанный порядок оценки заявок ставит участников закупки в неравное положение при предоставлении ценовых предложений, и не позволяет однозначным образом выявить лучшее ценовое предложение; кроме того данный порядок не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены.

Между тем административным органом и судом не учтено, что указанный порядок оценки заявок установлен заказчиком в соответствии с пунктом 230 Положения о закупках, согласно которому заказчиком могут применяться антидемпинговые меры, в том числе, порядок оценки заявок по критерию "Цена договора" может устанавливаться отличным для предложений, содержащих демпинговую цену.

Установление такого особого порядка обусловлено необходимостью исключения недобросовестного поведения участников конкурса, при котором ими предлагается заведомо низкая цена с целью обеспечения победы участия в конкурсе, что не только приводит к ущемлению добросовестных участников, предлагающих экономически обоснованную цену (в случае использования общей формулы демпинговая цена становится исходным значением для сравнения заявок участников по указанному критерию, что приводит к невозможности для других участников набрать достаточное количество баллов при оценке), но и в дальнейшем может привести к снижению качества выполнения работ либо срыву исполнения контракта в связи с невозможностью выполнения работ по соответствующей цене.

Ссылка административного органа на то, что указанный порядок оценки не направлен на стимулирование участников закупки к предоставлению максимального снижения цены подлежит отклонению, поскольку установленный порядок сам по себе не ограничивает право участников закупки на снижение предлагаемой цены договора.

Напротив, установленный порядок оценки является объективным и позволяет выявить наиболее выгодное предложение, при этом избежав существенных убытков, связанных с неисполнением или некачественным исполнением победителем своих обязательств по договору.

Правомерность указанного порядка оценки подтверждена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 26.03.2019 по делу N А40-151202/18.

Таким образом, вывод административного органа о нарушении обществом требований пунктов 13, 14 части 10 статьи 4 Закона N 223-ФЗ, при установлении порядка оценки заявок основан на неверном применении данных законоположений, согласно которым в документации о конкурентной закупке должны быть указаны критерии оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в такой закупке.

Указанные критерии и порядок, как следует из оспариваемого постановления, указаны обществом в конкурсной документации, их обоснование, с которым не согласился административный орган, было представлено.

Вместе с тем субъективное, не основанное на конкретных нормах права представление административного органа о возможных, по его мнению, иных критериях и порядке оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, само по себе не указывает на нарушение заказчиком приведенных норм и не может с учетом целей Закона N 223-ФЗ придавать другое истолкование таким нормам.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о доказанности несоблюдения обществом требований Закона N 223-ФЗ к содержанию конкурсной документации основаны на неправильном применении положений указанного Закона без учета разъяснения Верховного Суда Российской Федерации по вопросам его толкования и применения.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Таким образом, общество было незаконно привлечено к административной ответственности, в связи с чем заявленное требование подлежало удовлетворению.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2021 по делу N А40-232595/20 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление Федеральной антимонопольной службы от 06.11.2020 о наложении штрафа на ОАО "РЖД" по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-914/2020.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л.Захаров

Судьи

И.В.Бекетова И.А.Чеботарева