Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2021 г. N 06АП-1105/21 по делу N А73-12306/2019

г. Хабаровск

25 июня 2021 г.

А73-12306/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 июня 2021 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.

судей Воронцова А.И., Ротаря С.Б.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Егожа А.К.

в судебном заседании принимали участие:

от акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания": Карстиная О.Б., представитель по доверенности от 01.06.2018;

от муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Тепловые сети": Муравьев Е.И., представитель по доверенности от 19.04.2021, Власова Н.А., представитель по доверенности от 26.03.2020,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания", муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Тепловые сети"

на решение от 22.01.2021

по делу N А73-12306/2019

Арбитражного суда Хабаровского края

по исковому заявлению акционерного общества "Дальневосточная генерирующая компания" (ОГРН 1051401746769, ИНН 1434031363)

к муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска "Тепловые сети" (ОГРН 1022701126799, ИНН 2702040135)

об урегулировании разногласий при заключении договора N 5-КП поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 путем принятия пунктов 3.9, 3.10.1, 3.10.2 договора в редакции истца,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Дальневосточная генерирующая компания" в лице филиала "Хабаровская теплосетевая компания" (далее - АО "ДГК", ресурсоснабжающая организация) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска "Тепловые сети" (далее - МУП г. Хабаровска "Тепловые сети", сетевая организация) об урегулировании разногласий при заключении договора N 5-КП поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 путем принятия пунктов 3.9, 3.10.1, 3.10.2 договора в редакции истца.

В ходе судебного разбирательства, истцом в порядке статьи 49 АПК РФ, в связи с урегулированием сторонами ряда спорных положений договора, ходатайством от 18.02.2020 в материалы дела представлено уточнение исковых требований, согласно которому пункт 3.9 договора оформлен в виде приложения N 21 к договору, пункт 3.10.1 в виде приложения N 22 к договору, пункт 3.10.2 в виде приложения N 23 к договору.

Истец просил принять следующие разделы и пункты договора N 5-КП в редакции, предложенной истцом по протоколу урегулирования разногласий от 17.02.2020: - в приложении N 21 (пункт 3.9 договора): раздел 1 со слов "Количество фактических потерь тепловой энергии_" до слов "_и смежных участков бесхозяйных тепловых сетей" (в редакции ответчика), подпункты 1.1.2.6 пункта 1.1.2 подраздела 1.1, раздела 1; подпункты 1.1.3.3, 1.1.3.4, 1.1.3.5, 1.1.3.6, 1.1.3.7, 1.1.3.8 пункта 1.1.3 подраздела 1.1 раздела 1; раздел 2 со слов "Количество фактических потерь теплоносителя_" до слов "_и смежного участка бесхозяйной тепловой сети" (в редакции ответчика); подпункты 2.1.2.6 пункта 2.1.2 подраздела 2.1 раздела 2; подпункты 2.1.3.3, 2.1.3.4, 2.1.3.5, 2.1.3.6, 2.1.3.7, 3.1.3.8 пункта 2.1.3 подраздела 2.1 раздела 2;

- в приложении N 22 (пункт 3.10.1 договора): пункт 1, за исключением подпусков "а" и "б" (принятых в редакции покупателя по протоколу от 14.02.2020 по результатам согласования между сторонами), пункт 2 со слов "распределение сверхнормативных потеть тепловой энергии" до слов "_ в соответствии с п. 75-80 Методики N 99-пр"; подпункты 2.5, 2.6 пункта 2; подпункты 3.1, 3.3, 3.7 пункта 3; - в приложении N 23 (пункт 3.10.2 договора): пункт 1, за исключением пунктов "а" и "б" (принятых в редакции покупателя по протоколу от 14.02.2020 по результатам согласования между сторонами); подпункты 1.1 пункта 1; пункт 2 со слов "распределение сверхнормативных потерь теплоносителя" (в редакции истца); подпункты 2.3, 2.5, 2.6 пункта 2; пункты 3.1, 3.3, 3.7, 3.9 пункта 3. Также истец настаивал на требованиях об исключении из договора следующих пунктов и разделов, изложенных в редакции договора ответчика: - в приложении N 21: пункт 1.1.5 подраздела 1.1 раздела 1; подразделы 1.2, 1.3, 1.4 раздела 1, пункт 2.1.5 подраздела 2.1 раздела 2; разделы 4 и 7; разделы 3 и 6; - в приложении N 22: подпункт 2.2 пункта 2; подпункты 3.2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.8 пункта 3; пункт 4; 3 А73-12306/2019 - в приложении N 23: подпункт 1.2 пункта 1; подпункт 2.2 пункта 2; подпункты 3.2, 3.4, 3.5, 3.6, 3.8 пункта 3; пункт 4.

В материалы дела истцом представлен протокол урегулирования разногласий к протоколу разногласий от 14.02.2020 к договору N 5-КП от 01.01.2019, протоколу разногласий от 28.12.2018, протоколу согласования разногласий от 22.03.2019, протоколу урегулирования разногласий от 16.04.2019, протоколу согласования к протоколу урегулирования разногласий от 15.05.2019.

Определением суда от 11.03.2020 уточнения приняты судом к рассмотрению.

Решением от 22.01.2021 суд урегулировал разногласия, возникшие при заключении между АО "ДГК" и МУП г. Хабаровска "Тепловые сети" договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 N 5-КП.

Не согласившись с принятым судебным актом от 22.01.2021, АО "ДГК" и МУП г. Хабаровска "Тепловые сети" обратились в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

АО "ДГК" в своей в апелляционной жалобе просит изменить решение суда в части: 1.1. пункта 1, подпунктов 1.1.3.3., 1.1.3.4., 1.1.3.5., 1.1.3.6., 1.1.3.7, 1.1.3.8., пункта 2, подпунктов 2.1.3.3.,2.1.3.4, 2.1.3.5., 2.1.3.6, 2.1.3.7, 2.1.3.8, пункта 7 Приложения N 21; 1.2. пункта 1, подпунктов "в", "г", "д", "е", "ж", "з", пункта 2 Приложения N 22; 1.3. пункта 1 в части значения - Mп.п, подпунктов "з", "в", "д", "е", "ж", "з", пункта 2, пункта 3.7 Приложения N 23.

АО "ДГК" считает, что в указанной части условия договора должны быть согласованы в редакции ресурсоснабжающей организации.

МУП г. Хабаровска "Тепловые сети" также просит решение от 22.01.2021 изменить и включить в редакцию ответчика формулу пункта 1, величины: Qбесx., "п" Приложения N 21; подпункты 1.1.5 (1.1.5.1, 1.1.5.2, 1.1.5.3, 1.1.5.4, 1.1.5.5, 1.1.5.6) формулу пункта 2, величину Мбесx., "п" пункта 2, пункт 2.1.5 Приложения N 21; формулу пункта 1, величины: Qбесx. и Qy.бесx., "x", "у" пункта 1 Приложения N 22; формулу пункта 1, величины: Мбесх. и Му.бесч., "х", "у" пункта 1 Приложения N 23, пункт 1.2, подпункты: 1.2.1, 1.2.1.1, 1.2.1.2, 1.2.1.3, 1.2.1.4, пункты: 1.3, 1.4., пункт 6 Приложения N 21 включить в договор в редакции ответчика; пункт 3 приложение N 21 включить в редакции ответчика; абзац 2 пункта 1.1.2.6 и 2.1.6 Приложения N 21 включить в договор в редакции ответчика; пункт 4 приложения N 21; пункт 3 с подпунктами 3.1, 3.3, 3.6-3.12 Приложения N 22, пункт 3 с подпунктами 3.1,3.2, 3.4-3.9 Приложения N 23 изложить и включить в редакции ответчика; формулу пункта 1, величину Qи пункта 1 Приложения N 22, формулу пункта 1, величину Ми пункта 1, формулу пункта 1, величину Qи пункта 1 Приложения N22, величину Ми пункта 1, подпункт 1.1, 1.2 Приложения N 23 изложить в редакции ответчика; формулу пункта 1, величину Qп.пу пункта 1 Приложения N 22, формулу пункта 1, величину Мп.пу пункта 1 Приложения N 23 изложить в редакции ответчика; формулу пункта 1, величину Qпроч. Пункта 1 Приложения N 22,формулу пункта 1, величину Мпроч. Пункта 1 приложения N 23 включить в договор в редакции ответчика; пункт 2.2. Приложения N 22, пункт 2.2. Приложения N 23 включить в договор в редакции ответчика; пункт 2.5. Приложения N 22 и Приложения N 23 изложить в редакции ответчика; пункт 2.6. Приложения N 22 изложить в редакции ответчика. Сетевая организация настаивает на своей редакции спорных условий договора.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители сторон настаивали каждый на своей редакции договора в обжалованной части.

Судебное разбирательство откладывалось на основании статьи 158 АПК РФ, в судебном заседании объявлялся перерыв в соответствии со статей 163 АПК РФ.

Рассмотрев доводы апелляционных жалоб с учетом дополнений, отзывов, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, АО "ДГК" является ресурсоснабжающей организацией, поставляющей тепловую энергию и теплоноситель для компенсации потерь тепловой энергии в горячей воде и паре и теплоносителя, возникающих в тепловых сетях муниципального унитарного предприятия города Хабаровска "Тепловые сети" (покупатель) в процессе исполнения договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя N 72/ХТСК-19 от 14.02.2019.

С целью заключения договора поставки тепловой энергии и теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях МУП г. Хабаровска "Тепловые сети" направлена оферта договора N 5-КП от 01.01.2019.

Стороны обменялись протоколами разногласий, но по всем пунктам договора соглашения не достигли, каждый настаивал на своей позиции.

Поскольку сторонами не достигнуто соглашение по преамбуле и пунктам 1.1, 1.5, 1.6, 1.7, 2.2.10, 2.2.11, 2.4.5, 3.8, 3.9, 3.10, 4.1, пунктам 2, 3, 6, 7 приложения N 5 к договору, АО "ДГК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена Гражданским кодексом Российской Федерации, законом или добровольно принятым обязательством.

В случаях передачи разногласий, возникших при заключении договора, на рассмотрение суда на основании статьи 445 Кодекса либо по соглашению сторон условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, определяются в соответствии с решением суда (пункт 1 статьи 446 ГК РФ).

Разрешая разногласия сторон, суд исходит из того, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статьи 421, 422 ГК РФ).

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций регулируются Законом о теплоснабжении.

Согласно пункту 5 статьи 13 Закона о теплоснабжении теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам).

Теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения (пункт 11 статьи 15 Закона о теплоснабжении)

В соответствии с положениями пункта 54 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808 (далее - Правила N 808), по договору поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя для компенсации потерь единая теплоснабжающая организация (поставщик) определяет объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения.

В рассматриваемом случае разногласия сторон в апелляционной инстанции возникли относительно пункта 1 Порядка расчета фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя (Приложение N 21).

Судом указанный пункт изложен в следующей редакции:

1. Количество фактических потерь тепловой энергии на участке тепловой сети Покупателя (Qп.пу), при наличии на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей покупателя принятых в коммерческий учет приборов учета за расчетный период, определяется по формуле:

где Qп.пу - количество фактических потерь тепловой энергии на участке тепловой сети покупателя, полученное на основании данных, измеренных коммерческими приборами учета на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей поставщика и покупателя, покупателя и иных владельцев смежных участков тепловых сетей, покупателя и потребителей поставщика, либо полученных расчетным методом в порядке, установленном настоящим приложением Г кал;

АО "ДГК" несогласно с редакцией пункта 1 Порядка расчета фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя (Приложение N 21) в части значения Qп.пу - по следующим основаниям. Во исполнение определения суда от 25.09.2020 АО "ДГК" предоставлены обоснования редакции величины Qп.пу, уточненная редакция судом принята, что подтверждается решением суда (см. п.3.10.1 Приложения N22).

Однако судом формулировка Qп.пу в данном пункте ошибочно указана без учёта уточненных требований. В этой связи, АО "ДГК" полагает, что формулировка Qп.пу в данном пункте должна соответствовать редакции, предложенной АО "ДГК" во исполнение определения суда от 25.09.2020 и соответствовать пункту 3.10.1 приложения N 22, а именно:

Qп.пу - количество фактических потерь тепловой энергии на участке тепловой сети покупателя, полученное на основании данных измеренных коммерческими приборами учёта на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей поставщика и покупателя, покупателя и иных владельцев смежных участков тепловых сетей, имеющих статус "теплосетевой организации", покупателя и потребителей поставщика, либо полученных расчётным методом в порядке, установленном настоящим Приложением Гкал.

Возражая, сетевая организация просит спорный пункт оставить в редакции, изложенной судом, поскольку редакция истца необоснованно ограничивает круг владельцев сетей, которые должны учитываться в распределении потерь.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом. На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

Потери тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях компенсируются теплосетевыми организациями (покупателями) путем производства на собственных источниках тепловой энергии или путем приобретения тепловой энергии и теплоносителя у единой теплоснабжающей организации по регулируемым ценам (тарифам) или по ценам, определяемым по соглашению сторон в случаях, установленных Федеральным законом "О теплоснабжении". В случае, если единая теплоснабжающая организация не владеет на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии, она закупает тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для компенсации потерь у владельцев источников тепловой энергии в системе теплоснабжения на основании договоров поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя (пункт 55 Правил N 808).

Таким образом, в силу прямого указания закона теплосетевая организация несет обязанность по оплате потерь тепловой энергии, возникающих при передаче тепловой энергии, вырабатываемой теплоснабжающей организацией, через принадлежащие теплосетевой организации сети и теплотехническое оборудование.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя в тепловых сетях определяется единой теплоснабжающей организацией за расчетный период на основании данных коммерческого учета тепловой энергии, собранных самостоятельно, а также предоставленных теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, тепловые сети которых технологически присоединены к ее тепловым сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче тепловой энергии, или расчетным способом.

На основании указанных данных единая теплоснабжающая организация представляет теплосетевой организации данные о величине потерь тепловой энергии и теплоносителя.

В пункте 3 статьи 19 Закона о теплоснабжении и пункте 31 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034), предусмотрено осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем в случаях: 1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

Согласно пункту 128 Правил N 1034 распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества тепловой энергии, теплоносителя, передаваемых между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей, производится расчетным путем следующим образом:

а) в отношении тепловой энергии, переданной (принятой) на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества тепловой энергии, отпущенной в тепловую сеть и потребленной теплопотребляющими установками потребителей (по всем организациям-собственникам и (или) иным законным владельцам смежных тепловых сетей) для всех сечений трубопроводов на границе (границах) балансовой принадлежности смежных участков тепловой сети, с учетом потерь тепловой энергии, связанных с аварийными утечками и технологическими потерями (опрессовка, испытание), потерями через поврежденную теплоизоляцию в смежных тепловых сетях, которые оформлены актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные потери);

б) в отношении теплоносителя, переданного на границе балансовой принадлежности смежных тепловых сетей, расчет основывается на балансе количества теплоносителя, отпущенного в тепловую сеть и потребленного теплопотребляющими установками потребителей, с учетом потерь теплоносителя, связанных с аварийными утечками теплоносителя, оформленных актами, нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, утвержденных в установленном порядке, и потерь, превышающих утвержденные значения (сверхнормативные).

В силу пункта 129 Правил N 1034 распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя между смежными тепловыми сетями производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных нормативов технологических потерь и потерь тепловой энергии с учетом аварийных утечек теплоносителя через поврежденную теплоизоляцию.

Во исполнение положений Правил N 1034 утверждена Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 17.03.2014 N 99/пр.

В пункте 65 Методики N 99-пр предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случае отсутствия в точках учета средств измерений.

Порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей регламентирован разделом V Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных постановлением Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 (далее также - Правила N 1034), пунктами 77 - 79 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр.

Согласно пункту 77 Методики N 99-пр распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя, а также количества передаваемых тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловых сетей производится расчетным путем.

Распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии между смежными частями тепловой сети производится в количествах, пропорциональных значениям утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь. Потери тепловой энергии вследствие аварий и неплановых технологических расходов (потерь), оформленных актами, относятся к конкретным частям тепловой сети и распределению не подлежат (пункт 78).

При этом отсутствие у владельца теплосетевого хозяйства статуса сетевой организации не освобождает его от обязанности возмещать стоимость таких потерь теплоэнергии, возникших в его сетях при транзите этой энергии.

В связи с чем, пункт 1 Порядка расчета фактических потерь тепловой энергии и теплоносителя (Приложение N 21) соответствует Методике N 99-пр, а пункт 1 Приложения N 22 пункта 3.10.1 подлежит приведению в соответствие с принятой судом формулировкой.

То же обоснование следует применить к определению количества фактических потерь теплоносителя на тепловых сетях покупателя в формуле определения объема (количества) распределяемых сверхнормативных потерь теплоносителя, указанной в пункте 1 Приложения N 23 пункта 3.10.2 и изложить: "Мп.пу - количество фактических потерь теплоносителя на тепловых сетях Покупателя, полученное на основании данных, измеренных коммерческими приборами учета на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей Поставщика и Покупателя, Покупателя и иных владельцев смежных участков тепловых сетей, Покупателя и потребителей Поставщика, либо полученных расчетным методом в порядке, установленном настоящим Приложением, т;".

Относительно условий пунктов 1.1.3.3 - 1.1.3.7, 2.1.3.3-2.1.3.8 и иных пунктов (пункта 1, подпунктов "в", "г", "д", "е", "ж", "з", пункта 2 Приложения N 22), где истец не согласен с исключением формулировки "за исключением потребителей в многоквартирных и жилых объектах, расчет по которым выполняется согласно жилищному законодательству" возражения ответчика сводятся к тому, что положения ЖК РФ не распространяют своё действие на отношения между теплоснабжающий и теплосетевой организациями по компенсации потерь в тепловых сетях.

Исходя из специфики отношений, возникающих в сфере оплаты ресурсов, поставляемых для последующего оказания коммунальных услуг, к ним подлежат применению нормы Жилищного кодекса Российской Федерации, в частности статьи 157 данного Кодекса, согласно которой размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии - исходя из нормативов потребления коммунальных услуг.

Объем полезного отпуска в отношении многоквартирных домов, не оборудованных общедомовыми приборами учета, должен определяться на основании Правил N 354, в том числе при расчетах потерь между теплоснабжающими и теплосетевыми организациями, так как применение иного способа учета фактического потребления энергии многоквартирными домами прямо противоречит специальным нормам жилищного законодательства.

Вместе с тем, принятая судом формулировка спорных условий договора не лишает истца возможности определения количества тепловой энергии (Qп), а также количества теплоносителя (Мп), т.е. полезного отпуска тепловой энергии в отношении потребителей, проживающих в МКД или жилых домах, не оборудованных приборами учета исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Ответчик не оспаривает, что нормы жилищного законодательства, регулирующего отношения по поставке коммунальных ресурсов в многоквартирные жилые дома, имеют специальный характер по отношению к нормативным актам в сфере теплоснабжения.

Урегулированию в судебном порядке подлежат только спорные существенные условия договора.

АО "ДГК" не согласно с тем, что судом после слов "....фактической среднесуточной температуры наружного воздуха за отчетный период, времени отчетного периода" добавлены слова: "срезки температурного графика при положительных температурах согласно утвержденного температурного графика при отсутствии автоматического регулирования подачи тепла на отопление" по следующим основаниям.

Между тем, пункт 117 Правил N 1034 содержит указание на то, что в случае если в период срезки температурного графика в тепловой сети при положительных температурах наружного воздуха отсутствует автоматическое регулирование подачи тепла на отопление, а также если срезка температурного графика осуществляется в период низких температур наружного воздуха, величина температуры наружного воздуха принимается равной температуре, указанной в начале срезки графика. При автоматическом регулировании подачи тепла принимается фактическое значение температуры, указанной в начале срезки графика.

Согласно пункту 68 Методики N 99/пр, если в период срезки температурного графика подачи теплоносителя в тепловой сети при положительных температурах наружного воздуха отсутствует автоматическое регулирование подачи тепла на отопление, а также при срезке температурного графика подачи теплоносителя в период низких температур наружного воздуха - величина (принимается равной температуре начала срезки температурного графика; а при автоматическом регулировании принимается фактическое значение.

Таким образом, приведенная судом формулировка соответствует Методике N 99-пр. То же по формулировке пункта "з" пункта 1 договора (приложение N 22).

По пункту 2.1.3.7 договора судом утверждена следующая редакция: При неисправности приборов учета, истечения срока поверки, включая вывод из работы для ремонта или поверки на срок до 30 суток отчетного периода, по базовому показателю среднесуточного количества теплоносителя, полученного по приборам учета за время штатной работы в отчетный период согласно разделу VIII Методики N 99/пр.

По мнению истца, следует уточнить пункт 2.1.3.7 договора, добавив "..применительно к теплоносителю".

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции согласен с доводов ответчика о том, что замечание не существенное, поскольку указанный пункт относится к пункту 2 "Количество фактических потерь теплоносителя_", формулировка суда не искажает смысл изложенного.

Пункт 7 изложен судом в следующей формулировке:

При наличии на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей покупателя, принятых в коммерческий учет приборов учета, покупателю предъявляются к оплате фактические потери теплоносителя на участке тепловой сети покупателя (Мп.пу). Утвержденные нормативы технологических потерь на таком рассматриваемом участке тепловой сети покупателя оплате не подлежат.

Истец предлагает дополнить указанный пункт словами: "при условии наличия утвержденной разбивки величины нормативов технологических потерь по всем участкам теплосети покупателя", ссылаясь на приказ Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 и на то, что в настоящий момент нормативы технологических потерь утверждены единым значением по предприятию (по всем участкам) и в целях соблюдения баланса величины утвержденных потерь и корректного предъявления к оплате покупателю "остатка" утвержденных нормативных потерь необходима утвержденная разбивка величины нормативных технологических потерь по всем участкам тепловой сети покупателя.

Суд апелляционной инстанции считает, что оснований для изменения утвержденной судом формулировки пункта 7 договора нет, поскольку судом первой инстанции такая редакция принята как согласованная сторонами, что отвечает принципу свободы договора (статья 421 ГК РФ).

Те же основания подлежат применению в отношении оспариваемых истцом пункта 1 в части значения - Mп.п, подпунктов "з", "в", "д", "е", "ж", "з", пункта 2, пункта 3.7 Приложения N 23.

МУП г. Хабаровска "Тепловые сети" также просит решение суда изменить и включить в редакцию ответчика формулу пункта 1, величины: Qбесx., "п" Приложения N 21; подпункты 1.1.5 (1.1.5.1, 1.1.5.2, 1.1.5.3, 1.1.5.4, 1.1.5.5, 1.1.5.6) формулу пункта 2, величину Мбесx., "n" пункта 2, пункт 2.1.5 Приложения N 21; формулу пункта 1, величины: Qбесx. и Qy.бесx., "x", "у" пункта 1 Приложения N 22; формулу пункта 1, величины: Мбесх. и Му.бесх., "х", "у" пункта 1 Приложения N 23, пункт 1.2, подпункты: 1.2.1, 1.2.1.1, 1.2.1.2, 1.2.1.3, 1.2.1.4, пункты: 1.3, 1.4., пункт 6 Приложения N 21 включить в договор в редакции ответчика; пункт 3 приложение N 21 включить в редакции ответчика; абзац 2 пункта 1.1.2.6 и 2.1.6 Приложения N 21 включить в договор в редакции ответчика; пункт 4 приложения N 21; пункт 3 с подпунктами 3.1, 3.3, 3.6-3.12 Приложения N 22, пункт 3 с подпунктами 3.1,3.2, 3.4-3.9 Приложения N 23 изложить и включить в редакции ответчика; формулу пункта 1, величину Qи пункта 1 Приложения N 22, формулу пункта 1, величину Ми пункта 1, формулу пункта 1, величину Qи пункта 1 Приложения N22, величину Ми пункта 1, подпункт 1.1, 1.2 Приложения N 23 изложить в редакции ответчика; формулу пункта 1, величину Qп.пу пункта 1 Приложения N 22, формулу пункта 1, величину Мп.пу пункта 1 Приложения N 23 изложить в редакции ответчика; формулу пункта 1, величину Qпроч. Пункта 1 Приложения N 22,формулу пункта 1, величину Мпроч. Пункта 1 приложения N 23 включить в договор в редакции ответчика; пункт 2.2. Приложения N 22, пункт 2.2. Приложения N 23 включить в договор в редакции ответчика; пункт 2.5. Приложения N 22 и Приложения N 23 изложить в редакции ответчика; пункт 2.6. Приложения N 22 изложить в редакции ответчика.

В отношении включения в редакцию ответчика величины "Qбесx" со ссылкой на то, что ответчик передачу тепловой энергии по бесхозяйным сетям не осуществляет, суд поддерживает выводы суда первой инстанции.

Законом или иными нормативными правовыми актами (в том числе Методикой N 99/пр) не предписано включение в расчёт количества фактических потерь тепловой энергии величины Qбecx, пунктом 7 Методики N 99/пр предусмотрено распределение сверхнормативных потерь тепловой энергии между смежными частями тепловой сети в количествах, пропорциональных значениям, утвержденных в установленном порядке нормативов технологических потерь, следовательно, включение величины Qбecx не основано на законе.

Указанное соответствует правовой позиции, изложенной в решении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2013 N ВАС10864/13, согласно которой издержки по эксплуатации электросети (потери) подлежат возложению на лицо, эксплуатирующее сети, то есть на сетевую организацию, поскольку последняя осуществляет свою профессиональную деятельность с использованием таких сетей и получает выгоду от их эксплуатации.

По тем же основаниям судом не принята позиция ответчика в части изменения и включения в пункт 1 величины "п", подпункты 1.1.5 (1.1.5.1, 1.1.5.2, 1.1.5.3, 1.1.5.4, 1.1.5.5, 1.1.5.6), пункта 3.9 договора (Приложение N 21).

Пункт 1.2 с подпунктами: 1.2.1. 1.2.1.1, 1.2.1.2. 1.2.1.3. 1.2.1.4, пункты: 1.3, 1.4., пункт 6 Приложения N 21, регулирующих расчет в случае невыполнения истцом и его потребителями требований Методики N 99пр о соблюдении параметров качества тепловой энергии, теплоносителя, ответчик предлагает изложить в своей редакции.

Ответчик в первой и второй инстанция приводил доводы о том, что разделом VI Методики N 99/пр установлен контроль качественных показателей при поставке и потреблении тепловой энергии, теплоносителя, которые обеспечивают поставщик и потребитель поставщика. В отсутствие у покупателя договорных отношений с другими участниками системы теплоснабжения г.Хабаровска кроме поставщика, по мнению заявителя, покупатель не в силах оказать влияние на соблюдение потребителями поставщика своих обязанностей по обеспечению параметров качества возвращаемого теплоносителя. Превышение температуры обратной сетевой воды относительно утвержденного температурного графика ведет к увеличению тепловых потерь по обратному трубопроводу и как следствие к необоснованному распределению их объема на ответчика.

Между тем, раздел VIII Методики содержит исключительный перечень потерь, которые не подлежат распределению и относятся к конкретным частям тепловой сети.

Обязательные положения Методики, в частности разделы VII и VIII, не содержат условий об изменении порядка расчета тепловой энергии при несоблюдении требований пунктов 51, 52, 55 Методики.

По тем же основаниям пункты 1.3, 1.4., пункт 6 Приложения N 21 не подлежат включению в договор в редакции ответчика.

По мнению ответчика в договор следует включить пункт 3 приложения N 21 следующего содержания: "расчетные потери тепловой энергии, теплоносителя от границ балансовой принадлежности до мест установки коммерческих приборов учета на участках тепловых сетей смежных с рассматриваемым участком тепловой сети покупателя, выполненные по методике, приведенной в "Порядке определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", утв. приказом Минэнерго России от 0.12.2008 N 325 в редакции приказа N 36 от 01.02.2010 и приказа N 377 от 10.08.2012, поставщик предоставляет покупателю и учитывает при расчете фактических потерь тепловой энергии на сетях покупателя".

Учитывая, что содержание этого условия не предусмотрено законом или иным правовым актом, суд отказал в урегулировании разногласий.

При этом суд согласовал пункт 4 в редакции сторон о том, что поставщик ежемесячно не позднее 15 числа месяца, следующего за расчетным (расчётным является каждый календарный месяц) предоставляет Покупателю документы, подтверждающие выполненный расчет потерь тепловой энергии и теплоносителя на сетях Покупателя: Распечатки суточных показаний приборов учета, установленных на границах раздела участков тепловых сетей Покупателя и находящихся на балансе; Ежемесячную сверку Актов повреждений на тепловых сетях смежных сетей с указанием объемов потерь тепловой энергии и теплоносителя, номера и даты составления Акта.

Сетевая организация при наличии сомнений в достоверности предоставленных сведений вправе потребовать у ресурсоснабжающей организации представления конкретных документов, в том числе распечаток с приборов учета за отчетный период, для целей проверки предоставленных сведений.

По мнению ответчика, в подпункте 1 пункта 3.10.1 величина Qи подлежит определению как количество тепловой энергии отпущенной источником Поставщика по каждому выводу тепловой сети имеющих смежные участки с тепловыми сетями Покупателя, полученных на основании показаний приборов учета, установленных на источнике Поставщика тепловой энергии и осуществляющих измерение характеристик тепловой энергии, теплоносителя на подающих, обратных, подпиточных трубопроводах, а также трубопроводах собственных нужд, в соответствии с п. 12, 13 раздела III "Методики N 99/пр"., Гкал.

Количество тепловой энергии, отпущенное источником тепловой энергии Поставщика по каждому выводу тепловой сети, при условии работы теплосчетчика в штатном режиме, рассчитывается в соответствии с п. 14 раздела III "Методики N 99/пр". (с обязательным выполнением п.10 раздела I "Методики N 99/пр").

Приоритетным вариантом расчета считается метод, изложенный в пп. "а" п. 14 раздела "Методики N 99/пр".

В период нештатных ситуаций на приборах учета на источниках Поставщика, работе приборов учета неполный период до 5 дней, (в том числе при выходе из строя расходомеров на подающем и/или обратном трубопроводах на любом выводе из источника, при отсутствии приборов учета на подпиточных трубопроводах и на трубопроводах собственных нужд), количество тепловой энергии определяется расчетным методом по средним показаниям расчетного периода с перерасчетом на фактическую среднесуточную температуру наружного воздуха, с обязательным выполнением п.10 раздела I "Методики N 99/пр".

В период нештатных ситуаций на приборах учета на источниках Поставщика, работе приборов учета неполный период свыше 5 дней, (в том числе при выходе из строя расходомеров на подающем и/или обратном трубопроводах на любом выводе из источника, при отсутствии приборов учета на подпиточных трубопроводах и на трубопроводах собственных нужд), за период отсутствия показаний приборов учета Покупателю в распределении сверхнормативных потерь предъявляются только нормативные технологические потери.".

В обоснование своей позиции ответчик приводил доводы о том, что согласно Постановлению N 808 схема теплоснабжения участвует только при заключении договоров поставки тепловой энергии, теплоносителя между владельцами источников и единой теплоснабжающей организацией и никакого отношения не имеет к договору поставки тепловой энергии, теплоносителя между единой теплоснабжающей и теплосетевой организациями в целях компенсации потерь.

В соответствии с приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115 "Об утверждении Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок" (далее - приказ N 115) предусмотрено две системы теплоснабжения: открытая, закрытая. Открытая водяная система теплоснабжения - водяная система теплоснабжения, в которой вся сетевая вода или её часть используются путем ее отбора из тепловой сети для удовлетворения нужд потребителей в горячей воде. Закрытая система - водяная система теплоснабжения, в которой не предусматривается использование сетевой воды потребителями путем ее отбора из тепловой сети. Система теплоснабжения напрямую связана с системой теплопотребления. Открытый водозабор является одним из возможных видов систем теплопотребления, в связи с чем расчет предлагаемый истцом исключительно по пункту 15 Методики N 99/пр не учитывает иные случаи теплопотребления, иные системы теплоснабжения.

При этом, пункт 14 Методики N 99/пр содержит универсальные условия расчета, применяемые в любой системе теплоснабжения и теплопотребления.

По утверждению ответчика, при условии разных систем теплопотребления, в Схеме теплоснабжения указывается, что в городе Хабаровске предусмотрен один вид системы теплоснабжения - открытая схема с непосредственным водоразбором горячего водоснабжения из тепловой сети.

Положениями пунктов 97-104 Постановления N 1034 установлены параметры подлежащие определению в открытых и закрытых системах теплопотребления на узле учета тепловой энергии и теплоносителя с помощью прибора (приборов).

В силу пункта 97 Постановления N 1034 в открытых и закрытых системах теплопотребления на узле учета тепловой энергии и теплоносителя с помощью прибора (приборов) определяются: а) масса (объем) теплоносителя, полученного по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу; б) масса (объем) теплоносителя, полученного по подающему трубопроводу и возвращенного по обратному трубопроводу за каждый час; в) среднечасовая и среднесуточная температура теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах узла учета.

Согласно пунктам 99, 104 названного постановления в системах теплопотребления, подключенных по независимой схеме, дополнительно определяется масса (объем) теплоносителя, расходуемого на подпитку; масса (объем) конденсата, расходуемого на подпитку. В открытых системах теплопотребления дополнительно определяются: а) масса (объем) теплоносителя, израсходованного на водоразбор в системах горячего водоснабжения; б) среднечасовое давление теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах узла учета (пункт 100 постановления).

В главе 9 приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 22.05.2019 N 500 регламентирован плановый перевод открытой системы теплоснабжения (горячего водоснабжения) до 01 января 2022 года.

Согласно пункту 9 главы 9 названного приказа на территории г. Хабаровска осуществляют свою деятельность четыре ресурсоснабжающие организации, которым в соответствии в соответствии с утвержденной схемой теплоснабжения присвоен статус ЕТО (единая теплоснабжающая организация).

Судом установлено, что потребители, имеющие открытые системы горячего водоснабжения, распложены в зонах действия АО "ДГК" (ХТЭЦ-1, ХТЭЦ-2, ХТЭЦ-3), МУП г. Хабаровска "Тепловые сети" (зона действия котельных "Улица Мельничная, д.27 "а" и "Улица Балашовская, д. 7 "а").

Исходя из изложенного, суд принял доводы истца о том, что в зоне действия приведенных источников тепловой энергии на сегодняшний день действует открытая система теплоснабжения (горячего водоснабжения), в связи с чем количество тепловой энергии (QИ) подлежит определению согласно положениям пунктов 97, 98, 100 Постановления N 1034, в соответствии с пунктом 15 Методики N 99/пр, содержащей в себе расчет величин предусмотренных названным постановлением.

При этом, судом учтено, что при переводе централизованной системы теплоснабжения (горячего водоснабжения) в г. Хабаровске в закрытую систему горячего водоснабжения, стороны вправе в последующем внес

Поскольку стороны согласовали учитывать при определении объема (количества) распределяемых потерь величину Qп.пу, которая прямо не предусмотрена формулой 8.11 Методики N 99/пр, в целях внесения определенности в правоотношения сторон, суд счел возможным урегулировать разногласия в указанной части.

В отношении редакции пункта 3 с подпунктами 3.1, 3.3, 3.6-3.12 Приложения N 22, которые ответчик просит включить в договор, суд апелляционной инстанции также не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, поскольку Методика N 99/пр не содержит положений о предоставлении ресурсоснабжающей организацией в адрес сетевой организации документов, являющихся источником информации.

Поскольку законом или иным нормативным актом императивно не закреплено условие о документах и сведениях, подлежащих представлению ресурсонабжающей организацией в адрес сетевой организации при исполнении условий договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь, суд пришел к выводу, что пункты 3.1, 3.2, 3.9 пункта 3.10.1 договора (Приложение N 22) подлежат принятию в редакции истца. Пункты 3.3, 3.4, 3.6, 3.8, 3.10, 3.11, 3.12 исключению из договора.

Иные приведенные в апелляционных жалобах доводы выводов суда не опровергают, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции.

Судом правильно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, верно применены нормы материального права, регулирующие спорные отношения.

Таким образом, подлежит частичному удовлетворению апелляционная жалоба ответчика, а обжалуемое решение - изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Хабаровского края от 22.01.2021 по делу N А73-12306/2019 изменить.

Урегулировать разногласия, возникшие при заключении договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя в целях компенсации потерь в тепловых сетях от 01.01.2019 N 5-КП, изложив определение количества фактических потерь тепловой энергии на участке тепловой сети Покупателя в формуле определения объема (количества) распределяемых сверхнормативных потерь тепловой энергии, указанной в пункте 1 Приложения N 22 пункта 3.10.1:

"Qп.пу - количество фактических потерь тепловой энергии на участке тепловой сети Покупателя, полученное на основании данных, измеренных коммерческими приборами учета на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей Поставщика и Покупателя, Покупателя и иных владельцев смежных участков тепловых сетей, Покупателя и потребителей Поставщика, либо полученных расчетным методом в порядке, установленном настоящим Приложением Гкал;".

Определение количества фактических потерь теплоносителя на тепловых сетях Покупателя в формуле определения объема (количества) распределяемых сверхнормативных потерь теплоносителя, указанной в пункте 1 Приложения N 23 пункта 3.10.2, изложить:

"Мп.пу - количество фактических потерь теплоносителя на тепловых сетях Покупателя, полученное на основании данных, измеренных коммерческими приборами учета на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей Поставщика и Покупателя, Покупателя и иных владельцев смежных участков тепловых сетей, Покупателя и потребителей Поставщика, либо полученных расчетным методом в порядке, установленном настоящим Приложением, т;".

В остальной части сторонам руководствоваться условиями договора, в редакции, утвержденной решением суда от 22.01.2021.

Возвратить из федерального бюджета акционерному обществу "Дальневосточная генерирующая компания" излишне уплаченную государственную пошлину по платежному поручению от 03.02.2021 N 7174 в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

А.И. Воронцов С.Б. Ротарь