Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2021 г. N 13АП-14671/21 по делу N А21-8399/2020

г. Санкт-Петербург

25 июня 2021 г.

Дело N А21-8399/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 16 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Фуркало О.В.

судей Лебедева Г.В., Семеновой А.Б.

при ведении протокола судебного заседания: Пиецкой Н.С.,

при участии:

от истца (заявителя): Полленский О.В., по доверенности от 01.11.2019;

от ответчика (должника): 1. не явился, извещен;

2. Линская С.С., по доверенности от 07.12.2020, Борилко Н.В., по доверенности от 28.04.2021;

3. не явился, извещен;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-14671/2021) общества с ограниченной ответственностью "Консультационно-диагностическое бюро "Ортомед" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 04.03.2021 по делу N А21-8399/2020, принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Консультационно-диагностическое бюро "Ортомед"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области;

Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Калининградской области "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи";

общество с ограниченной ответственностью "Балтмедэксл"

3-е лицо: Государственное казенное учреждение Калининградской области "Центр обеспечения организации и проведения торгов"

о признании недействительными результатов аукциона, о признании незаконным решения,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Консультационно-диагностическое бюро "Ортомед" (далее - ООО "Ортомед") обратилось с заявлением в Арбитражный суд Калининградской области к Государственному бюджетному учреждению здравоохранения Калининградской области "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи" (далее - Учреждение), Управлению Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области (далее - УФАС), обществу с ограниченной ответственностью "Балтмедэксл" (далее - ООО "Балтмедэксл") о признании недействительными результатов аукциона, проведенного по закупке N 033520002014920000316, ничтожным заключенного государственного контракта, о признании незаконным решения N 039/06/33-612/2020.

К участию в дело в качестве третьего лица, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Государственное казенное учреждение Калининградской области "Центр обеспечения организации и проведения торгов".

Решением Арбитражного суда Калининградской области от 04.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "Ортомед" просит решение суда от 04.03.2021 отменить, ссылаясь на то, что в техническое задание внесено условие о том, что размерный ряд головок включает в себя головку диаметром 36 мм, а максимальный размер цементной чашки указан как 32 мм. Таким образом, головка 36 мм, никак не может входить ни в один из поставляемых комплектов, в ином случае это будет комплект с технологически несовместимыми частями, использовать который по назначению невозможно. Для чашки с внутренним диаметром в 22 мм. в техническом задании не предусмотрена головка диаметром в 22 мм. (минимальный диаметр 28 мм.). Таким образом, по сделанному техническому заданию не возможно сформировать хотя бы один комплект в котором все элементы были бы технологически совместимы друг с другом, как этого требует заказчик и само понятие о комплектности товара.

По мнению подателя жалобы, Заказчик, таким образом сформировал техническое задание, что искусственно преодолел действующее нормативно-правовое регулирование в части использования КТРУ и выполнения требований Постановления Правительства РФ N 145, вследствие чего ООО "Ортомед" не смогло предложить для аукциона продукцию Российских производителей. При соблюдении требований законодательства в части использования КТРУ, продукция российского производства могла бы участвовать в аукционе наравне с иностранным производителем.

В судебном заседании ООО "Ортомед" поддержало доводы апелляционной жалобы, просило решение суда отменить. Также Обществом заявлено ходатайство о фальсификации доказательств, а именно ответ Компании "Импланткаст" N 91 от 22.06.2020, в котором указано на то, что в продуктовом портфеле компании представлен обширный ассортимент продукции для эндопротезирования суставов, включающий в себя и позиции, соответствующие техническим характеристикам из запроса N 86 от 22.06.2020 (т. 2, л.д. 12)..

По мнению подателя ходатайства данное письмо содержит недостоверную информацию, поскольку сведения, указанные в данном письме противоречат сведениям, указанным в другом ответе этой же Компании (т.2, л.д. 128) и бланк первого ответа отличается от фирменного бланка Компании.

Обсудив заявленное ходатайство, выслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции полагает, что данное ходатайство не может быть рассмотрено как заявление о фальсификации, а подлежит оценки судом в порядке ст. 71 АПК РФ, поскольку фактически проверка заявления о фальсификации доказательства сводится к оценке оспариваемых доказательств.

Как следует из решения суда, суд при рассмотрении дела информацию, содержащуюся в данных письмах не принял во внимание как доказательство по делу. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, то данные ответы сами по себе и не могут служить доказательствами по делу, так как правового значения для правильного разрешения спора не имеют. Более того, суд первой инстанции при вынесении решения данными письмами не руководствовался, суд ссылался на изделия другого производителя и оценивал иные доказательства, имеющиеся в материалах дела. Кроме того, следует отметить, что данные письма именно по смысловой нагрузке противоречий в части того, что Компания имеет обширную продуктовую линейку, не имеют.

08.06.2021 ГБУЗ Калининградской области "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи" представило отзыв на апелляционную жалобу.

15.06.2021 ООО "Балтмедэксл" представило отзыв на апелляционную жалобу.

УФАС, ООО "Балтмедэксл" и третье лицо, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и пункта 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", в судебное заседание представителей не направили, что в силу статей 156, 266 АПК РФ не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы.

Представитель ГБУЗ Калининградской области "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи" просил в удовлетворении жалобы отказать, по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела 08.06.2020 ГКУ Калининградской области "Центр обеспечения организации и проведения торгов" (уполномоченное учреждение) разместило в сети Интернет извещение о проведении электронного аукциона N 0335200014920000316 и аукционную документацию с приложениями на проведение электронного аукциона, предметом которого является поставка ГБУЗ "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи" изделий медицинского назначения (эндопротез тазобедренного сустава цементной фиксации).

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 23.06.20202 заявки ООО "Балтмедэксл" и ООО "КДБ "Ортомед" признаны соответствующими требованиям, установленным документацией об аукционе, при этом победителем аукциона признано ООО "Балтмедэксл", с которым был заключен соответствующий контракт N 0335200014920000316.

17.06.2020 ООО "КДБ "Ортомед" обратилось в УФАС по Калининградской области с жалобой на нарушение заказчиком (ГБУЗ "Городская клиническая больница скорой медицинской помощи") требований пункта 1 части 1 статьи 33 и пункта 2 части 1 статьи 64 Федерального закона РФ от 15.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при формировании документации об аукционе, поскольку предмет закупки описан таким образом, что под описание подходит продукция единственного производителя - компании "ZIMMER" (США), а коммерческое предложение, предлагающее к поставке продукцию с характеристиками, указанными в техническом задании от производителя Smith&Nephem (США) содержит недостоверную информацию, поскольку, как следует из каталогов продукции Smith&Nephem, данная продукция не подходит под описание по ряду параметров, кроме того, под запрошенные технические параметры не подходит продукция других производителей; закупаемый товар заказчик желает получать комплектами, однако головка с диаметром 36 мм (п. 1.2 ТЗ) не может входить ни в один комплект, поскольку она технологически не совместима по размеру ни с одной из цементных чашек, а цементная чашка диаметром 22 мм (п. 1.3 ТЗ) технологически не может быть частью комплекта, поскольку под нее отсутствует головка диаметром 22 мм.

По результатам рассмотрения жалобы 29.06.2020 УФАС вынесено решение о признании ее необоснованной.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Ортомед" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), которым, в том числе, установлен единый порядок размещения заказов в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ установлено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами "или эквивалент" либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Постановлением Правительства РФ от 08.02.2017 г. N 145 "Об утверждении Правил формирования и ведения в единой информационной системе в сфере закупок каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и Правил использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" утверждены Правила использования каталога товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Правила использования КТРУ).

Согласно пункту 7 Правил использования КТРУ, в случае осуществления закупки товара, работы, услуги, в отношении которых в каталоге отсутствуют соответствующие позиции, заказчик осуществляет описание товара, работы, услуги в соответствии с требованиями статьи 33 Федерального закона.

В техническом задании Заказчиком указаны наименования необходимых к поставке товаров, их характеристики, количество: комплекты эндопротеза тазобедренного сустава цементной фиксации (в состав входят: ножка цементная, головка, чашка цементная).

Указанные комплекты в каталоге товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в настоящее время отсутствуют. В указанный каталог включены лишь отдельные составляющие эндопротезов

Обосновывая осуществление описания товара в соответствии с требованиями статьи 33 Закона о контрактной системе, Заказчик указал необходимость приобретения при осуществлении спорной закупки комплектов эндопротеза тазобедренного сустава цементной фиксации (в состав входят: ножка цементная, головка, чашка цементная), и отсутствие указанных комплектов в каталоге товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - КТРУ). В настоящее время в КТРУ включены лишь отдельные составляющие эндопротезов.

При закупке эндопротезов тазобедренных суставов отдельными составляющими велика вероятность приобретения составляющих эндопротеза разных производителей, что не обеспечивает точного соответствия их друг другу, так как стандартные соединение ножки и головки эндопротеза тазобедренного сустава у конкретного производителя отличаются в градусах, минутах и секундах. Несоответствие посадочных мест соединения приводит к возникновению коррозии в месте соединения и электрохимической реакции, и, как следствие, к местным и общим воспалительным реакциям. У разных производителей применяются различные материалы, которые при взаимодействии друг с другом могут привести к повышенному износу, появлению аллергических реакций со стороны организма пациента и другим неблагоприятным последствиям, таким как нарушение скольжения частей импланта, целостности бедренной кости в зоне ножки, разобщение головки и чашки эндопротеза, расшатывание протеза и нарушение его функций и даже отторжение организмом импланта, а это, в свою очередь, приводит к страданиям пациентов, более длительному сроку реабилитации, и, в отдельных случаях, к снятию имплантата и проведению повторной установки эндопротеза.

Закупка в комплекте, а не по отдельным составляющим, позволяет получить идеальную протезную конструкцию, которая полностью совпадает с анатомическими параметрами конкретного пациента, позволяет добиться надежного костного соединения, в том числе корректного его позиционирования. Это в будущем гарантирует стабильность имплантата, его целостность и отличную функциональность, тем самым, минимизирует риски послеоперационных осложнений.

Таким образом, Заказчик обосновал закупку товара комплектом, а не частями, спецификой использования закупаемого товара, а именно необходимостью получения наилучшего терапевтического эффекта. Таким образом, установление требований к характеристикам закупаемого товара соответствует специфики его использования и потребностям больницы.

Доказательств, что указанные Заказчиком параметры и характеристики товара не соответствуют специфики его использования, а также потребностям заказчика, ООО "Ортомед" в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Предметом спорного аукциона являлась поставка, а не изготовление изделий медицинского назначения (эндопротез тазобедренного сустава цементной фиксации), в связи, с чем любой участник закупки мог предложить к поставке товары собственного производства либо закупить такие товары у иных участников рынка. Выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товары, характеристики которых соответствуют требованиям заказчика, документацией не ограничены.

В соответствии с частью 3 статьи 14 Закона о контрактной системе, в целях защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, и ограничения допуска указанных товаров, и перечень таких товаров, для целей осуществления закупок.

В исполнения требований Постановления Правительства РФ от 05.02.2015 N 102 "Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов медицинских изделий, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд", при осуществлении закупки Ответчиком были установлены соответствующие ограничения и условия допуска.

Положения Закона о контрактной системе и иными нормативными документами законодательства РФ, не предусмотрена обязанность Заказчика по формированию требований к закупаемому товару, таким образом, чтоб указанным требования в обязательном порядке соответствовала бы продукция российского производства.

Действующим законодательством Заказчику предоставлены полномочия по самостоятельному определению параметров и характеристик товара, в наибольшей степени удовлетворяющих его потребности.

Факт подачи ООО "Ортомед" заявки на участие в спорном аукционе с предложением к поставке товара производителя "Zimmer Biomet" в силу пункта 1 части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ свидетельствует о его согласии на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе.

В связи с чем непризнание Истца победителем аукциона в связи с подачей ценного предложения уступающего предложению другого участника не может свидетельствовать о нарушении Ответчиком требований статьи 14 Закона о контрактной системе, о применении национального режима при осуществлении закупок.

По мнению подателя жалобы, при заключении сделки между Заказчиком и ООО "Балтмедэксл" в результате включения в техническое задание особых характеристик товара был нарушен явно выраженный запрет установленный законом, в части нарушения требований статьи 8 Закона о контрактной систем, что привело к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок. Таким образом, сделка является ничтожной, как посягающая на публичные интересы.

Согласно пункту 1 статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

В соответствии со статьей 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным названным Кодексом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

ООО "Ортомед" не представлено доказательств, свидетельствующих об установлении Заказчиком необоснованных требований к характеристикам и показателям закупаемого товара, а также того, что установление указанных требований привело к необоснованному ограничению участников закупки.

На участие в спорном аукционе было подано две заявки, одна из которых принадлежала ООО "Ортомед".

ООО "Ортомед" к поставке был предложен товар производителя "Zimmer". Снижение начальной максимальной цены по итогам проведения аукциона составило 35,57%.

Указанное свидетельствует о наличии возможности у любого из участников аукциона, включая ООО "Ортомед", приобрести товар данного производителя в целях поставки для нужд заказчика, а также о наличии конкурентных отношений при проведении указанной закупки.

Факт нарушения Заказчиком запрета установленного законом заявителем не доказано, следовательно, основания для признания сделки ничтожной не имеется.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обосновано пришел к выводу об отсутствии оснований для призвания оспариваемого аукциона недействительным, а заключенного по его результатам контракта ничтожным.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, но учтены быть не могут, так как не опровергают обстоятельств, установленных судом первой инстанции.

Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не является процессуальным основанием отмены судебного акта, принятого с соблюдением норм материального и процессуального права.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 04.03.2021 по делу N А21-8399/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.В. Фуркало

Судьи

Г.В. Лебедев А.Б. Семенова