Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2021 г. N 09АП-29265/21 по делу N А40-57683/2021

г. Москва

28 июня 2021 г.

Дело N А40-57683/21

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В.Бекетовой,

судей:	И.А.Чеботаревой, С.Л.Захарова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МегаФон"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.04.2021 по делу N А40-57683/21

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Калининградской области (ОГРН1043900823581)

к ПАО "МегаФон" (ОГРН: 1027809169585)

о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление Роскомнадзора по Калининградской области (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении к ПАО "МегаФон" (далее также - общество) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 16.04.2021 суд привлек общество к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 30 000 руб.

С таким решением суда не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу заявитель с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей сторон, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Диспозицией ч.3 ст.14.1 КоАП РФ является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Применительно к настоящему делу событие вмененного обществу административного правонарушения заключается в подключении платной услуги "блокировки СМС рекламы" абоненту без получения на то его согласия.

Как усматривается из материалов дела, в результате рассмотрения обращения Чауса И.И. административным органом было установлено, что 19.01.2021 в 17:04:04 ПАО "Мегафон" на абонентский номер заявителя 911 450-99-81 было направлено сообщение, демонстрируемое на абонентском устройстве в формате "всплывающего окна" вида: "Спам не пройдет! Заблокируйте SMS-рекламу за 3 руб/день. Заблокировать sms-рекламу за 3 р/д?". Данное сообщение отражено в детализации счета как услуга SMS-фильтр, оказанная MegafonPro, с одновременным списанием с лицевого счета абонента суммы в размере 3 руб.

Согласно материалам дела, по запросу административного органа ПАО "Мегафон" предоставлена информация, что демонстрация на абонентском устройстве "всплывающего окна" позволяет абоненту инициировать отправку SMS-сообщений для заказа контента, если абонент соглашается с услугой, он выбирает кнопку "подключить" в демонстрируемом "всплывающем окне" в результате чего с абонентского устройства инициируется отправка sms-сообщения на номер "5151". После оплаты услуги абоненту направляется sms-сообщение с номера "5079", информирующее о факте подключения услуги (стр. 4 пояснений).

По смыслу и содержанию требований пункта 5 статьи 44 Закона "О связи" согласие на получение дополнительных платных услуг должно быть выражено посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

При этом до получения согласия на оказание контентных услуг, оператор связи должен предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

К активным действиям по подключению дополнительных платных услуг можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD- запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) оператора.

Содержание направленного абоненту сообщения "Спам не пройдет! Заблокируйте SMS-рекламу за 3 руб/день. Заблокировать sms-рекламу за 3 р/д?" не содержит об информирования о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг. Размещение более подробной информации об услуге на сайте ПАО "Мегафон" не может считаться надлежащим информированием абонента, так как по сути направление предложения о ее подключении в формате "всплывающего окна" вышеуказанного содержания не гарантирует, что ранее абонент ознакомился с информацией о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг на сайте оператора связи.

Также, согласно детализации, счета списание денежных средств было осуществлено в момент направления ПАО "Мегафон" предложения о подключении услуги, а не после нажатия абонентом кнопки "подключить" в всплывающем окне, после чего с мобильного устройства абонента было автоматически инициировано направление SMS-сообщения на номер "5151". В данном случае детализация счета подтверждает доводы Чауса И.И об отсутствии возможности отказаться от предлагаемой ПАО "Мегафон" услуги - из детализации счета следует списание денежных средств уже при направлении предложения о ее подключении (лист 2 детализации строка 18). Не содержит детализация счета и данных о направлении ПАО "Мегафон" сведений об изменении перечня подключенных абоненту услуг, сведения о направлении абоненту sms-сообщения с номера "5079", после подключения услуги SMS-фильтр, согласно пояснениям Общества, в детализации счета отсутствуют.

Фактически услуга была подключена без надлежащего информирования до ее оказания, списание денежных средств за услугу было осуществлено в момент направления рекламного предложения и до получения согласия абонента, об изменении перечня оказанных услуг абонент коротким текстовым сообщением проинформирован не был, что является нарушением обязательных требований:

Допущенные обществом нарушения подтверждаются предоставленным абонентом документов - детализацией счета.

В связи с вышеизложенными на основании ч. 3 ст. 28.3 КоАП РФ должностным лицом административного органа в отношении общества 10.03.2021 был составлен протокол об административном правонарушении по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ в отсутствии законного представителя общества, уведомленного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться, в силу п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г. N 10, основанием для отказа в привлечении общества к административной ответственности, административным органом не допущено и судом первой инстанции и апелляционным судом не установлено.

В соответствии с п.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Действия, связанные с нарушением условий, предусмотренных лицензией, образуют объективную сторону административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Оказание услуг связи осуществляется на возмездной основе и требует наличие соответствующей лицензии (ст. 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи") (далее - Закон о связи).

Согласно п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

В соответствии с п. 5 ст. 44 Закона о связи оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, до подключения услуг, именно оператор связи обязан предоставить абоненту всю информацию о подключаемой дополнительной услуге и получить от абонента согласие на оказание ему данной услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены Постановлением Правительства РФ N 1342 от 09.12.2014 (далее - правила).

Так как правила оказания услуг телефонной связи касаются исключительно оператора связи и абонента, согласие на получение дополнительных услуг абонент должен дать именно оператору связи.

В данном случае фактически услуга была подключена без надлежащего информирования до ее оказания, списание денежных средств за услугу было осуществлено в момент направления рекламного предложения и до получения согласия абонента, об изменении перечня оказанных услуг абонент коротким текстовым сообщением проинформирован не был, что является нарушением обязательных требований:

Обществом не доведена информация до сведения абонента, предусмотренная п. 5 ст. 44 Закона о связи, а именно: оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Кроме того, ознакомление абонента с информацией не означает получение оператором связи согласия от абонента на подключение дополнительной услуги.

Таким образом, общество уклонилось от обязанности получения согласия на подключение дополнительной услуги и допустило подключение дополнительных услуг без получения согласия абонента об оказании иных услуг связи и без предоставления абоненту полной информации, предусмотренной п. 5 ст. 44 Закона о связи.

В соответствии со ст. 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнение работ, оказание услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), который подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

На основании п. 1 ст. 46 Закона о связи оператор связи обязан: оказывать пользователям услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи, руководствоваться при проектировании, строительстве, реконструкции и эксплуатации сетей связи нормативными правовыми актами федерального органа исполнительной власти в области связи, осуществлять построение сетей связи с учетом требований обеспечения устойчивости и безопасности их функционирования.

На основании п. 2 и п. 4 ст. 64 Закона о связи ввод в эксплуатацию технических средств осуществляется оператором связи на основании акта, подписанного в установленном порядке представителями органа федеральной службы безопасности, Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций и оператора связи.

Таким образом, на обществе лежит обязанность по выполнению лицензионных требований и условий, представляющих собой совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В соответствии с разъяснениями Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимися в пункте 16 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее- Постановление пленума ВАС N 10), в силу части 2 статьи 2.1 КоАП юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Рассматривая дело об административном правонарушении, арбитражный суд в судебном акте не вправе указывать на наличие или отсутствие вины должностного лица или работника в совершенном правонарушении, поскольку установление виновности названных лиц не относится к компетенции арбитражного суда.

Согласно пункту 16.1 Постановление пленума ВАС N 10 при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП.

При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Доказательств, подтверждающих факт принятия административным органом исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленных административных правонарушений, обществом ни административному органа при составлении протокола, ни суду первой инстанции не было представлено, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии вины общества в совершении вменяемого административного правонарушения.

Срок привлечения общества к административной ответственности установленный ст. 4.5 КоАП РФ по данному делу не пропущен.

Оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ и освобождения общества от административной ответственности у суда не имеется.

Как следует из материалов дела, административный орган не сослался на наличие отягчающих обстоятельств при совершении ответчиком указанного административного правонарушения, в связи с чем, суд первой инстанции, учел факт совершения административного правонарушения ответчиком впервые и счел правомерным применить к рассматриваемым правоотношениям положения ч. 2 ст. 4.2 КоАП РФ при определении размера штрафа, подлежащего взысканию, и назначил наказание в минимальном размере, предусмотренном ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, т.е. в размере 30 000 рублей.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч.2 ст.71 АПК РФ).

Правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции в порядке ч.1 ст.268 АПК РФ апелляционный суд не усматривает.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, обществом на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2021 по делу N А40-57683/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

С.Л. Захаров И.А. Чеботарева