Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2021 г. N 09АП-36092/21 по делу N А40-235143/2020

г. Москва

28 июня 2021 г.

Дело N А40-235143/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Омаровым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 15.04.2021 по делу N А40-235143/2020

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (ОГРН 1027200784665)

к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1037706061150),

третьи лица: 1. ООО "Алеф", 2. ГГУ "Дирекция капитального строительства и инвестиций ЯНАО", 3. Департамент государственного заказа ЯНАО,

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Запсибгазпром-Газификация" (далее также - заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России (далее также - антимонопольный орган) от 16.11.2020 N 20/44/99/263 и предписания.

Решением суда от 15.04.2021 заявление ООО "Запсибгазпром-Газификация" удовлетворено.

С таким решением суда не согласилась ФАС России и обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В отзыве на апелляционную жалобу Департамент государственного заказа ЯНАО с доводами апелляционной жалобы не согласился, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Дело рассмотрено в соответствии со ст.ст. 121 - 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей участвующих в деле лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети интернет в картотеке арбитражных дел по веб-адресу http://kad.arbitr.ru.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Срок обжалования, установленный частью 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем не пропущен.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта закону возлагается на орган, должностное лицо, принявшее акт; обязанность по доказыванию нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за его оспариванием.

Апелляционный суд, изучив доводы жалобы и отзыва на неё, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, полагает, что обжалуемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 26.10.2020 на сайте Единой информационной системе в сфере закупок размещена закупка, объектом которой является - Выполнение работ по проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объекта: "Здание среднего общеобразовательного учреждения с углублённым изучением профильных предметов на 800 учащихся г. Надым" (номер извещения 0190200000320011168, идентификационный код закупки: 202890101752689010100101140014120414, заказчик Государственное казённое учреждение "Дирекция капитального строительства и инвестиций Ямало-Ненецкого автономного округа").

Согласно размещенной документации дата и время окончания подачи заявок определено 11.11.2020 08:00 (московское время), датой окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников - 12.11.2020, датой проведения аукциона в электронной форме - 13.11.2020.

12.11.2020 ООО "Запсибгазпром - Газификация" признано победителем, что подтверждается протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 0190200000320011168.

При этом 11.11.2020 в ФАС России ООО "Алеф" подана жалоба на положения документации со ссылкой на допущенные нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) в рамках конкурсной процедуры.

В жалобе ООО "Алеф" указало, что в документации об аукционе неправомерно установлено требование о предоставлении в составе первой части заявки на участие в аукционе конкретных показателей товаров (материалов).

По результатам рассмотрения данной жалобы и в результате проведения внеплановой проверки ФАС России принято оспариваемое решение от 16.11.2020 по делу N 20/44/99/263, которым было установлено, что условия документации не противоречат требованиям закона о контрактной системе.

При этом Комиссия ФАС России помимо проверки документации об электронном аукционе в отношении, которой была подана жалоба, проверила документы представленные победителем к заявке, и пришла к выводу о том, что победителем не представлены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям, в связи с чем действия аукционной комиссии, принявшей решение о признании заявки победителя соответствующей требованиям документации об аукционе и Закона о контрактной системе, нарушают часть 6 статьи 69 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В связи с чем, заказчику, аукционной комиссии, уполномоченному органу, оператору электронной площадки также выдано предписание от 16.11.2020 об устранении выявленного нарушения Закона о контрактной системе, которым заказчику, аукционной комиссии, уполномоченному органу необходимо отменить протокол рассмотрения единой заявки на участие в электронном аукционе от 12.11.2020 N 0190200000320011168-0 (далее Протокол) и назначить новую дату рассмотрения второй части заявки на участие в аукционе. аукционной комиссии, рассмотреть вторую часть заявки, поданную участником закупки на участие в аукционе, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения от 16.11.2020 по делу N 20/44/99/263.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Порядок подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, а также на положения документации о закупке установлен статьей 105 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба на положения документации об электронном аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В силу пункта 3 части 11 статьи 105 Закона о контрактной системе жалоба возвращается подавшему ее лицу без рассмотрения в случае, если она подана по истечении срока, предусмотренного настоящей статьей.

Из статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

Пунктом 1 статьи 194 ГК РФ предусмотрено, если срок установлен для совершения какого-либо действия, оно может быть выполнено до двадцати четырех часов последнего дня срока. Однако если это действие должно быть совершено в организации, то срок истекает в тот час, когда в этой организации по установленным правилам прекращаются соответствующие операции.

Согласно пункту 2 статьи 194 ГК РФ письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок.

Как установлено судом, датой и временем окончания подачи заявок на участие в аукционе являлось 11.11.2020 08:00 (московское время).

В связи с чем, приняв жалобу, поданную ООО "Алеф" после указанного времени, управление приняло и рассмотрело данную жалобу общества в отсутствие правовых оснований для инициирования процесса начала рассмотрения жалобы по существу, поскольку при обращении с жалобой истекли сроки, предусмотренные частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что поскольку жалоба ООО "Алеф" принята и рассмотрена управлением с нарушением требований частей 4, 11 статьи 105 Закона о контрактной системе, пункта 3.16 Регламента, у ФАС России не имелось правовых оснований и для проведения внеплановой проверки.

Наличие оснований для рассмотрения обращения ООО "Алеф" в соответствии с п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системы материалами дела также не подтверждается.

Проведение же неплановой проверки в виде самостоятельного анализа контрольным органом в сфере закупок сведений из ЕИС с целью обнаружения нарушений не допускается. Такой анализ не является поступлением информации о нарушении законодательства.

Более того, при проведении плановых и внеплановых проверок не подлежат контролю результаты оценки заявок участников закупок в соответствии с критериями, установленными пунктами 3 и 4 части 1 статьи 32 Закона о контрактной системе. Такие результаты могут быть обжалованы участниками закупок в судебном порядке (п. 12 ст. 99 Закона о контрактной системе).

Кроме этого, суд обоснованно согласился с доводами заявителя, что документы, предоставленные ООО "Запсибгазпром-Газификация" для подтверждения дополнительных требований установленных аукционной документацией, соответствуют части 2 и 2.1 статье 31 Закона о контрактной системе, а также Постановлению Правительства РФ N 99 от 04.02.2015 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологического или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям".

Согласно пункту 2 Постановлению Правительства РФ N 99 от 04.02.2015 при выполнении работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства, за исключением линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) для обеспечения федеральных нужд превышает 10 млн. рублей, для обеспечения нужд субъектов Российской Федерации, муниципальных нужд - 5 млн. рублей устанавливаются следующие требования - наличие за последние 5 лет до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции объекта капитального строительства (за исключением линейного объекта). При этом стоимость такого одного исполненного контракта (договора) должна составлять: не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), на право заключить который проводится закупка, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. рублей. Данные требования подтверждаются следующими документами - копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Иных требований Законом и Постановлением не установлено.

При этом из указанного Постановления не следует, что подтверждающим контрактом (договором) может быть исключительно договор, заключенный между заказчиком и генеральным подрядчиком.

В данном случае приложенный заявителем контракт N 1708-07-СМР(СУБ) от 11.08.2017 заключен в целях реализации Государственного контракта от 10.08.2017 заключенного между ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" и Министерством обороны РФ.

При этом ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" проводил закрытый запрос предложений на право заключения договора на весь объем работ, предусмотренный госконтрактом.

В соответствии с п. 2 контракт N 1708-07-СМР(СУБ) от 11.08.2017 (указано, что субподрядчик осуществляет строительно-монтажные работы в соответствии с условиями контракта, в том числе раздела 23 контракта, введение авторского надзора и работы (услуги), необходимые для ввода в эксплуатацию Объекта в соответствии с условиями контракта (возведение объекта "под ключ").

В соответствии с п. 23 указанного контракта помимо всего объема работ в разделе 1.15 п. 20 - 22 указано, что субподрядчик совместно генподрядчиком должен получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию и обеспечить передачу эксплуатирующей организации; организовать и участвовать в приемочной комиссии; обеспечивает выполнение всех работ, прямо не предусмотренных, но обязательных для исполнения всех обязательств по Контракту, а также оплачивает все затраты, необходимые для безусловного ввода объекта в эксплуатацию.

ООО "Запсибгазпром-Газификация" по представленному контракту полностью отвечает за осуществление строительства в соответствии с утвержденной проектной документацией и в обусловленный срок, за обеспечение высокого качества выполняемых строительных и монтажных работ по объекту или комплексу строительства. Генподрядчик имеет право поручать по субподрядному договору выполнение отдельных видов и комплексов работ специализированным подрядным организациям, т.е. субподрядчикам. ООО "Запсибгазпром-Газификация" несет полную ответственность за своевременный ввод объекта в эксплуатацию.

При этом, так как контракт был заключен в целях реализации Государственного контракта от 10.08.2017 заключенного между ФГУП "ГВСУ по специальным объектам" и Министерством обороны РФ, в Разрешении на строительство указан Заказчик - Министерство обороны. При этом объект указан тот же, что и в представленном контракте и в документах подтверждающих выполнение работ. Как указывалось выше, в контракте прописано, что ООО "Запсибгазпром-Газификация" возводит объект "под ключ" и оказывает содействие в его вводе в эксплуатацию.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не предусматривает необходимость представления документов, подтверждающих опыт выполнения соответствующих работ исключительно в качестве генерального подрядчика, в связи с чем для определение наличия у участника аукциона опыта по выполнению соответствующих работ не имеет значения - в каком качестве он являлся их исполнителем, в качестве генподрядчика или субподрядчика.".

А также, довод ФАС России, изложенный в оспариваемом решении, что разрешение на ввод объекта в эксплуатацию должно быть выдано только подрядчику нарушает нормы градостроительного законодательства, так как в соответствии с частью 2 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской федерации для ввода объекта в эксплуатацию именно застройщик, а не подрядчик обращается в федеральный орган исполнительной власти, выдавший разрешение на строительство, непосредственно или через многофункциональный центр с заявлением о выдаче разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Закона о контрактной системе принятие решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 статьи 69 Закона о контрактной системе, не допускается.

Таким образом, действия Единой комиссии, принявшей решение о соответствии второй части заявки на участие в аукционе требованиям документации об аукционе, соответствуют законодательству Российской Федерации, ввиду того, что ООО "Запсибгазпром-Газификация" были представлены документы, подтверждающие соответствие участника аукциона дополнительным требованиям и полностью соответствуют требованиям установленным постановлением Правительства N 99 от 04.02.2015 и части 2 и 2.1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования ООО "Запсибгазпром-Газификация" подлежат удовлетворению ввиду наличия оснований, предусмотренных ч. 2 ст. 201 АПК РФ.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Учитывая изложенное, арбитражный апелляционный суд считает обжалуемое решение суда первой инстанции законным и обоснованным, принятым по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, судебной коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.04.2021 по делу N А40-235143/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева