Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2021 г. N 09АП-32575/21 по делу N А40-257055/2020

г. Москва

28 июня 2021 г.

Дело N А40-257055/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Судьи Свиридова В.А.,

Рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу ИП Мещеряковой Арины Владимировны на решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.05.2021, принятое в порядке упрощенного производства, по делу N А40-257055/20 (144-1915) судьи Папелишвили Г.Н.

по заявлению ИП Мещеряковой Арины Владимировны

к Московскому областному УФАС России

о признании незаконным и отмене постановления

Без вызова сторон

УСТАНОВИЛ:

ИП Мещерякова Арина Владимировна обратилась в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского областного УФАС России от 03.09.2020 по делу N 050/04/14.3-587/2020 о привлечении к административной ответственности на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с наложение штрафа в размере 4 000 рублей.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2021, принятым в порядке упрощенного производства по правилам гл.29 АПК РФ, в удовлетворении заявленных требований отказано. В обоснование своего решения суд указал на наличие в действиях заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, а также пришел к выводу об отсутствии нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Не согласившись с выводами, изложенными в решении суда, ИП Мещерякова А.В. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

От Московского областного УФАС России поступил письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В соответствии с ч.1 ст.272.1 АПК РФ апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, а также доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пришел к выводу, что оснований для отмены (изменения) принятого по делу судебного акта не имеется.

Как следует из материалов дела, постановлением Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 03.09.2020 по делу N 050/04/14.3-587/2020 ИП Мещерякова А.В. признана виновной в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, предпринимателю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей.

Посчитав вынесенное постановление незаконным, заявитель обратился в суд с вышеуказанными требованиями.

В соответствии с ч.1 ст.30.3 КоАП РФ, ч.2 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении может быть подано в арбитражный суд в течение десяти дней со дня получения копии оспариваемого постановления.

Апелляционный суд поддерживает вывод суд, что срок на обжалование предусмотренный ч.2 ст.208 АПК РФ, ч.1 ст.30.3 КоАП РФ заявителем соблюдён.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, апелляционным судом не установлено.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции, что срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст.4.5 КоАП РФ, не истек.

Согласно оспариваемому постановлению заявителю вменяется административное правонарушение, предусмотренное ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от четырех тысяч до двадцати тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Как следует из материалов дела, Управлением установлен факт поступления на территории Московской области 25.02.2020 в 10:43 на абонентский номер +79261473145 рекламного звонка с абонентского номера+79660324853 следующего содержания: "<...> всего от 1 800 000 рублей, несколько вариантов отделки, 8 км до МКАДа, ипотека от 4 % <...>" без предусмотренного частью 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы

Обзвоны со стороны ИП Мещеряковой А.В. с предложение недвижимости носят массовый характер, что подтверждается материалами дел: N N 050/04/14.3-165/2020, 050/04/14.3-587/2020 (судебное дело N А40-257055/20), 050/04/14.3-589/2020, 050/04/14.3-621/2020 (судебное дело N А40-257046/20), 050/04/14.3-622/2020, 050/04/14.3-638/2020 (судебное дело N А40-257131/20), 050/04/14.3-662/2020, 050/04/14.3-686/2020, 050/04/14.3-691/2020, 050/04/14.3-716/2020, 050/04/14.3-1263/2020 (судебное дело N А40-249831/20), 050/04/14.3-1265/2020 (судебное дело N А40-230494/20), 050/04/14.3-1939/2020 (судебное дело N А40-7694/21).

При рассмотрении обращения Управлением установлено, что абонентский номер +79660324853 с которого поступил рекламный звонок выделен оператором ПАО "ВымпелКом" ИП Мещеряковой А.В. по договору от 20.11.2019 N 735583880.

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, рекламой признается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение объекта рекламирования, в том числе если она направляется по конкретному адресному списку.

Рассматриваемые входящие звонки являются рекламой, поскольку отвечают всем признакам рекламы, согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе, а именно:

- являются информацией, распространенной по сетям электросвязи;

- адресованы неопределенному кругу лиц;

- направлены на привлечение внимания к квартирам в г. Москве в ипотеку.

Объектом спорных звонков являются квартиры в г.Москве в ипотеку. Целью рекламы является привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

При этом реклама может иметь целевую аудиторию, к которой относятся некие лица, для которых в первую очередь предназначена такая информация. Однако направленность рекламы на неопределенный круг лиц оценивается исходя из выбранного способа и средства распространения рекламы, а также содержания самой рекламной информации. Если рекламная информация представляет интерес и доступна также и иным лицам, не только входящим в ее целевую аудиторию, то направленность такой рекламы выходит за пределы целевой аудитории и относится к неопределенному кругу лиц.

Таким образом, вопреки доводу ИП Мещеряковой А.В., рассматриваемый звонок является рекламой.

Довод об отсутствии в действиях ИП Мещеряковой А.В. состава административного правонарушения, не обоснован и противоречит материалам дела.

Основаниями для привлечения к административной ответственности являются наличие в действиях (бездействии) лица предусмотренного КоАП состава административного правонарушения и отсутствие обстоятельств, исключающих производство по делу.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения.

В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

Частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2-6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 КоАП.

Объектом предусмотренных данной статьей административных правонарушений являются общественные отношения в области рекламы. Указанные отношения регулируются Законом о рекламе.

Объективная сторона административных правонарушений по части 1 статьи 14.3 КоАП состоит в нарушении обязательных требований Закона о рекламе, которые носят общий характер, то есть административная ответственность за нарушения, которых не предусмотрена в других частях данной статьи. Объективную сторону допущенного ИП Мещеряковой А.В. правонарушения, составляет распространение рекламы посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение.

ИП Мещерякова А.В. является надлежащим субъектом административного правонарушения.

Субъективную сторону деяния характеризует вина. Согласно примечанию к статье 2.4 лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, совершившие административные правонарушения, несут административную ответственность как должностные лица, если КоАП не установлено иное.

Согласно пункту 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а таюке на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации; электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Абонентский номер +79261473145 выделен Назарову Н.А. по договору об оказании услуг подвижной связи.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламодателя либо рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых - должно быть выражено явно.

ИП Мещерякова А.В. не представила в материалы дела согласие Назарова Н.А. на распространение на абонентский номер +79261473145 рекламы по сетям электросвязи.

В силу положений, предусмотренных частью 2 статьи 18 Закона о рекламе, не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

Как следует из данного положения, законодательством о рекламе запрещается без участия человека не только применение средств выбора, но и набор абонентского номера для распространения рекламы.

В материалы дела представлена аудиозапись рекламного звонка, содержащая в начале разговора воспроизведенный абонентам заранее записанный аудиофрагмент, представляющий собой последовательность звуков и/или речь человека (автоматизированная запись), что позволяет сделать вывод о том, что в ходе осуществления звонка абонентам использовались средства выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматическое дозванивание).

В связи с этим, возможное осуществление ИП Мещеряковой А.В. отбора абонентских номеров, на которые должны осуществиться звонки рекламного характера, само по себе не может свидетельствовать о соблюдении ИП Мещеряковой А.В. названных требований Закона о рекламе.

Доказательств, свидетельствующих о том, что ИП Мещерякова А.В. приняла все необходимые, достаточные и зависящие от неё меры по соблюдению требований действующего законодательства и недопущения выявленного правонарушения, в Управление не представлено, что свидетельствует о виновности лица в совершении административного правонарушения.

Довод ИП Мещеряковой А.В. о возможности замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение, не принимается.

Согласно части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В силу части 2 статьи 3.4 КоАП предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

С учетом взаимосвязанных положений части 2 статьи 3.4 и части 1 статьи 4.1.1 КоАП возможность замены наказания в виде административного штрафа предупреждением допускается при наличии совокупности всех обстоятельств, указанных в части 2 статьи 3.4 КоАП (Постановление Верховного Суда Российской Федерации от 03.11.2016 N 309-АД16-12149 по делу N А60-61180/2015).

Вместе с тем из оспариваемого Постановления административного органа и судебных актов не следует, что в рассматриваемом случае имеются условия, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ в части такого обстоятельства как впервые совершенное административное правонарушение.

Напротив, в качестве отягчающего обстоятельства Управлением установлено повторное совершение административного правонарушения, что подтверждается постановлением N 109 от 24.07.2020 о наложении штрафа по делу N 057/04/14.3-392/2020 об административном правонарушении.

Таким образом, избранная Управлением мера наказания соответствует тяжести совершенного правонарушения и направлена на достижение целей, предусмотренных частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

При применении той или иной санкции закона необходимо иметь в виду то, насколько совершение лицом правонарушения зависело от его собственного волеизъявления, не предопределено ли решающим образом совершение правонарушения действующим ответственно и разумно субъектом внешними по отношению к нему обстоятельствами, например, неопределенностью состава правонарушения (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 N 1-П).

Однако, фактические обстоятельства, установленные Решением и Постановлением, не дают оснований полагать, что состав вмененного административного правонарушения обладает какой-либо неопределенностью.

Соответственно, законодательные нормы сформулированы с достаточной четкостью и позволяли лицу предвидеть, с какими последствиями могут быть связаны те или иные его действия.

Таким образом, ИП Мещерякова А.В. знала или должна была знать о совершении ей противоречащих закону действий, осуществление или неосуществление которых зависело в полном объеме только от самой ИП Мещеряковой А.В.

Таким образом, судом установлено, что Заявитель является рекламораспространителем указанной рекламы.

Учитывая изложенное, ИП Мещеряковой А.В. нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Ответственность за совершение административного правонарушения предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

Факт, совершения административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, подтверждается материалами административного дела, в том числе протоколом по делу об административном правонарушении от 16.07.2020 N 050/04/14.3-587/2020.

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности свидетельствуют о наличии в действиях ИП Мещерякова А.В. состава административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.14.3 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст.ст.229, 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.05.2021 по делу N А40-257055/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов