Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2021 г. N 20АП-3005/21 по делу N А62-9608/2020

г. Тула

28 июня 2021 г.

Дело N А62-9608/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22.06.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.06.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Дайнеко М.М., судей Заикиной Н.В. и Селивончика А.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фроловой Е.С., в отсутствие сторон, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ельнинская ПМК" на решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.03.2021 по делу N А62-9608/2020 (судья Печорина В.А.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ельнинская ПМК" (Смоленская обл., г. Ельня, ИНН 6706004689, ОГРН 1026700536983) к Муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад "Теремок" (Смоленская обл., г. Ельня, ИНН 6712100743, ОГРН 1136733000084), третье лицо: Администрация муниципального образования "Ельнинский район" Смоленской области (Смоленская обл., г. Ельня, ИНН 6706000691, ОГРН 1026700536543), ОГКУ "Управление капитального строительства Смоленской области" (г. Смоленск, ИНН 6730081331, ОГРН 1096731003522) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 22.07.2019 в размере 863 289 рублей, неустойки за период с 12.10.2019 по 03.11.2020 в размере 50 345 рублей 63 копейки с последующим начислением по день исполнения обязательств,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Ельнинская ПМК" (далее - общество, истец) обратилось в арбитражный суд с заявлением к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад "Теремок" (далее - Учреждение, ответчик) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 22.07.2019 в размере 863 289 рублей, неустойки за период с 12.10.2019 по 03.11.2020 в размере 50 345,63 рубля с последующим начислением по день исполнения обязательств.

Определением Арбитражного суда Смоленской области к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Администрация муниципального образования "Ельнинский район" Смоленской области, ОГКУ "Управление капитального строительства Смоленской области".

Решением Арбитражного суда Смоленской области от 11.03.2021 в иске отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой о его отмене. В обоснование своей позиции указывает на согласие заказчика с объемом и стоимостью дополнительных работ, что подтверждается актом совместного обследования, договором на выполнение подрядных работ от 29.07.2019, подписанными актами по форме КС-2, КС-3. Выполненные работы являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ по государственному контракту.

Ответчик с доводами жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве, решение просил оставить без изменения, жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда не подлежит отмене.

22.07.2019 между ООО "Ельнинская ПМК" (Подрядчик) и Учреждением (Заказчик) заключен муниципальный контракт N 0163300024719000039 (далее - контракт) на выполнение работ по ремонту кровли и фасада здания муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад "Теремок".

Согласно пункту 3.1. контракта стоимость всех работ подлежащих выполнению Подрядчиком по контракту определена по результатам электронного аукциона 0163300024719000039, проведенного 05.07.2019 и составляет 2 716 504 рубля.

28.10.2019 Дополнительным соглашением N 2 к контракту N 0163300024719000039 от 22.07.2019 сторонами уменьшена стоимость работ подлежащих к выполнению по контракту и составляет 1 755 203 рубля.

31.10.2019 в адрес ОГКУ "УКС Смоленской области" поступило обращение вх. N 1945 от МБДОУ "Теремок" о проверке объема выполненных работ по ремонту кровли и фасада здания, стоимость выполненных работ согласно представленных документов составила 2716504 рубля.

11.11.2019 ОГКУ "УКС Смоленской области" письмом исх. N 2077 отказало в согласовании представленных объемов выполненных работ в связи с непредоставлением исполнительной документации, применением материалов не соответствующему согласованному локальному сметному расчету и объем выполненных работ не соответствуют локальному сметному расчету.

10.12.2019 в адрес ОГКУ "УКС Смоленской области" поступило повторное обращение вх. N 2334 от МБДОУ "Теремок" о проверке объема выполненных работ по ремонту кровли и фасада здания.

ОГКУ "УКС Смоленской области" согласовало путем проставления штампов на Акте выполненных работ по форме КС - 2 от 30.10.2019 и Справке стоимости выполненных работ и затрат по форме КС - 3 от 30.10.2019 на сумму 1 755 203 рубля.

Департаментом Смоленской области по осуществлению контроля и взаимодействию с административными органами на основании представленных документов осуществило проверку в целях установления соответствия стоимости фактически выполненных работ по контракту N 0163300024719000039 от 22.07.2019.

По итогам проверки Департамент Смоленской области по осуществлению контроля и взаимодействию с административными органами составило заключение для перечисления денежных средств подрядчику.

31.12.2019 МБДОУ "Теремок" платежными поручениями N 11301, N 11350 оплатило выполненные работы в размере 1 755 203 рубля.

Таким образом, муниципальный контракт от 22.07.2019 (с учетом дополнительного соглашения от 28.10.2019) в объеме и стоимости, согласованной сторонами дополнительным соглашением, что также подтверждено сведениями из единой информационной системы, в соответствии с которыми контракт N 0163300024719000039 от 22.07.2019 имеет статус исполнение завершено.

В соответствии с пунктом 3.3. Контракта цена Контракта является твердой, определяется на весь срок действия Контракта и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, указанных в 5 пунктах 3.5 и 3.6 настоящего Контракта. Все риски, связанные с изменением рыночных цен в период выполнения Контракта, несет Подрядчик.

Согласно пункту 3.5 Контракта цена Контракта может быть изменена по соглашению сторон, в случае если увеличивается предусмотренный Контрактом объем работы, не более чем на десять процентов, или уменьшается предусмотренный Контрактом объем выполняемой работы, не более чем на десять процентов, а также в иных случаях в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 95 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 года "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В соответствии с пунктом 3.6 Контракта оплате подлежат фактически выполненные Подрядчиком работы по Контракту, которые приняты Заказчиком по актам выполненных работ по форме КС-2, КС-3, на сумму, не превышающую цену Контракта.

Кроме того, в материалы дела истцом представлен договор подряда от 29.07.2019, заключенный между Обществом и Учреждением на выполнение работ по ремонту кровли и фасада здания муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад "Теремок" (доп. работы), подписанные сторонами Акт о приемки выполненных работ по форме КС-2 от 27.09.2019 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 27.09.2019 на сумму 863 289 рублей.

Ссылаясь на выполнение дополнительных работ, их принятие заказчиком и отсутствие оплаты, истец обратился с настоящим иском в суд.

Спорные правоотношения сторон возникли в рамках исполнения муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, правовое регулирование которого предусмотрено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с положениями статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, проектные и изыскательские работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что стороны государственного (муниципального) контракта по общему правилу не вправе заключать дополнительное соглашение, предусматривающее увеличение цены контракта более чем на 10%. Условие дополнительного соглашения, увеличивающее цену контракта более чем на 10%, является ничтожным, если иное не следует из закона. Согласно пункту 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте,

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренное контрактом количество товара с последующим пропорциональным увеличением цены, но не более чем на 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

По смыслу изложенного, для изменения твердой цены контракта необходимо не только, чтобы стоимость дополнительных работ не превышала 10% цены контракта, но и чтобы возможность изменения контракта предусматривалась документацией о закупке и самим контрактом.

Доказательств обращения заказчика к подрядчику с предложением об увеличении объема работ и цены контракта, истцом не представлено; до сдачи результатов работ подрядчик также не направлял предложение об увеличении цены контракта по причине необходимости выполнения дополнительных работ; дополнительного соглашения об изменении цены контракта в связи с увеличением объема работ, стороны не подписывали.

В данном случае, дополнительное соглашение об увеличении объема работ между сторонами не подписывалось (наоборот 29.10.2019 подписано дополнительное соглашение об уменьшении стоимости).

В обоснование своей позиции истец указывает на составление совместно с заказчиком акта осмотра, которым установлен дополнительный объем работ, заключен договора и в рамках него подписаны акты по форме КС-2, КС-3.

Вместе с тем составленный в процессе исполнения контракта акт осмотра, в отсутствие доказательств соблюдения процедуры изменений контракта, предусмотренной Законом N 44-ФЗ, и самим контрактом, не может признаваться достаточным доказательством для вывода о возникновении у заказчика обязанности оплатить дополнительные работы.

Кроме того, указанный акт подтверждает, что дополнительные работы возможно было запланировать, они не являлись экстренными и неотложными, в связи с чем выполнение таких работ подрядчиком на свой страх и риск не может порождать обязанность заказчика оплатить не согласованный объем работ.

При этом в нарушение требований ст. 65 АПК РФ подрядчиком не доказана необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, невыполнение дополнительных спорных работ угрожало годности и потребительской ценности результата работ, а их выполнение обусловлено срочным характером, направлено на предотвращение каких-либо негативных последствий для заказчика или обусловлено чрезвычайными обстоятельствами.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете (пункт 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику (пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В материалах дела отсутствуют доказательства обращения подрядчика к заказчику с информацией о необходимости выполнения дополнительных работ, приостановлении, в связи с этим выполнения работ, а также доказательства того, того, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта.

При таких обстоятельствах удовлетворение требований общества на основании акта осмотра и договора, заключенного без соблюдения соответствующих конкурсных процедур, в отсутствие соблюдения процедуры согласования дополнительных работ, означало бы обход требований Закона о контрактной системе и повлекло возможность необоснованного расходования бюджетных средств.

По общему правилу поставка товаров, выполнение работ или оказание услуг в целях удовлетворения государственных или муниципальных нужд в отсутствие государственного или муниципального контракта не порождает у исполнителя право требовать оплаты соответствующего предоставления (пункт 20 Обзора Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2017).

В соответствии с Законом о контрактной системе государственные органы, органы управления внебюджетными фондами, органы местного самоуправления, казенные учреждения и иные получатели средств федерального бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации или местных бюджетов могут вступать в договорные отношения только посредством заключения государственного или муниципального контракта.

В силу пункта 1 статьи 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно пункту 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Привлечение исполнителя без соблюдения процедур, установленных Законом о контрактной системе, противоречит требованиям законодательства о контрактной системе, приводит к необоснованному ограничению числа участников закупок и не способствует выявлению лучших условий поставок товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Выполняя дополнительный объем работ без наличия муниципального контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами названного закона, общество не могло не знать, что такие работы выполняются им при отсутствии обязательства. Следовательно, в силу пункта 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта.

Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона о контрактной системе (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

По смыслу изложенного, не предусмотренные государственным (муниципальным) контрактом работы подлежат оплате в следующих случаях:

1) согласования дополнительных работ с заказчиком при соблюдении определенной процедуры и увеличения стоимости контракта в пределах, предусмотренных Законом N 44-ФЗ (10%);

2) при доказанности необходимости немедленных действий в интересах заказчика (неотложности, экстренности, чрезвычайности работ) (пункт 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.01.2016 N 303-ЭС15-13256 и от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, от 31.10.2016 N 305-ЭС16-13628, от 31.10.2016 N 304-ЭС16-12545, 19.10.2016 N 305-ЭС16-13109, от 23.09.2016 N 306-ЭС16-11332).

Исходя положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата (абзац 15 пункта 22 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017).

В данном случае истцом не доказано наличие вышеуказанных условий.

Иные доводы апелляционной жалобы, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

В силу ст. 110 АПК РФ судебные расходы по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

Руководствуясь пунктом 110, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Смоленской области от 11.03.2021 по делу N А62-9608/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.М. Дайнеко

Судьи

Н.В. Заикина А.Г. Селивончик