Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июня 2021 г. N 20АП-3060/19 по делу N А09-7453/2017

г. Тула

23 июня 2021 г.

Дело N А09-7453/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 16.06.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 23.06.2021.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Егураевой Н.В., судей Грошева И.П. и Сентюриной И.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Брянская ЭнергоСервисная Компания" (далее - ООО "БЭСК", исполнитель, общество, г. Брянск, ИНН 3250066176, ОГРН 1063250030062) - представителя Коваленко И.Л. (доверенность от 07.07.2020), от администрации Почепского района (далее - администрация, заказчик, Брянская область, г. Почеп, ИНН 3224001817, ОГРН 1023200930830) - представителя Стефуришина А.Н., (доверенность от 23.03.2021), в отсутствие третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "БЭСК" на решение Арбитражного суда Брянской области от 22.03.2019 по делу N А09-7453/2017 (судья Абалакова Т.К.),

УСТАНОВИЛ:

ООО "БЭСК" обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс, АПК РФ), к администрации Почепского района о расторжении контракта от 20.07.2015 N 0127300011115000028, взыскании 6 072 278 руб. 42 коп. стоимости выполненных работ и 931 783 руб. 40 коп., внесенных в качестве обеспечения контракта.

Определением суда от 07.06.2017 исковое заявление принято к производству с присвоением делу N А09-7453/2017.

Определением суда от 09.08.2017 (с учетом определения об исправлении опечатки от 17.08.2017) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "БрянскЭлектро" (далее - ООО "БрянскЭлектро") и общество с ограниченной ответственностью "Энергомонтажстрой" (далее - ООО "Энергомонтажстрой").

Администрация Почепского района обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "БЭСК" о расторжении контракта от 20.07.2015 N 0127300011115000028 и обязании произвести демонтаж светильников в количестве 426 штук.

Определением суда от 27.08.2018 иск принят к производству, делу присвоен номер А09-9185/2018.

Определением суда от 23.11.2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 03.12.2018) объединены в одно производство дела N А09-7453/2017 и N А09-9185/2018 для совместного рассмотрения с присвоением объединенному делу номера А09-7453/2017.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 22.03.2019 исковые требования ООО "БЭСК" к администрации Почепского района о расторжении контракта от 20.07.2015, взыскании 6 072 278 руб. 42 коп. стоимости выполненных работ и денежных средств в размере 931 783 руб. 40 коп., внесенных в качестве обеспечения исполнения контракта, оставлены без удовлетворения. Исковые требования администрации Почепского района Брянской области к ООО "БЭСК" удовлетворены частично: расторгнут контракт N 0127300011115000028 от 20.07.2015, заключенный между администрацией Почепского района Брянской области и ООО "БЭСК", в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "БЭСК" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит решение Арбитражного суда Брянской области в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "БЭСК" к администрации Почепского района о расторжении контракта от 20.07.2015, взыскании 6 072 278 руб. 42 коп. стоимости выполненных работ и внесенных 931 783 руб. 40 коп. в качестве обеспечения исполнения контракта отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований; в части удовлетворения исковых требований администрации Почепского района к ООО "БЭСК" о расторжении контракта от 20.07.2015 отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска администрации полностью. Мотивирует свою правовую позицию тем, что выводы суда основаны на письме администрации от 13.10.2015 N 2498, которая не предоставила доказательств, что письмо направлялось в адрес ООО "БЭСК" с указанием о необходимости исполнителю продолжить работы, а также заключении судебной экспертизы, которая проведена с нарушением требований законодательства, в частности, в нарушение ч. 2 ст. 83 АПК РФ и п. 11 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Заявитель указывает, что судом не дана оценка отчету, составленному в марте 2016 года ООО "БЭСК", администрацией и ФГБУ "РЭА" Минэнерго России, по результатам проведенного обследования средств наружного освещения в соответствии с энергосервисным контрактом; письму ФГБУ "РЭА" Минэнерго России от 19.06.2016 N 197, из которого следует, что работа выполнена в заявленном объеме, произведена замена 426 светильников, а выявленные замечания устранены; дана неправильная оценка акту выполненных работ по состоянию на 26.08.2015, подписанному субподрядчиком и администрацией. Апеллянт ссылается на то, что вывод суда об установленных светильниках, смонтированных на разной высоте, не может являться основанием для отказа в удовлетворении требований исполнителя.

Апеллянт основывает свою жалобу на том, что суд в качестве доказательства принял односторонний акт осмотра освещения администрации, в котором указано, что нерабочими являются 326 светильников, однако, решение суда вынесено об отказе в удовлетворении требования по оплате стоимости выполненных работ полностью (монтаж выполнен 426 светильников), а также не согласен и с взысканием расходов за судебную экспертизу в размере 292 100 руб.

В суд от администрации и ООО "БрянскЭлектро" поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых возражают по доводам апелляционной жалобы, просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Отзывы на основании ст.ст. 262, 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

В ходе судебного разбирательства ООО "БЭСК" ходатайствовало о назначении по делу судебной экспертизы с обязательным извещением своего представителя о дате и времени осмотра объектов при ее проведении.

Аналогичные ходатайства об извещении с указанием представителей и реквизитов были представлены администрацией и ООО "БрянскЭлектро".

Производство по делу N А09-7453/2017 было приостановлено, определением от 13.11.2019 в порядке ст. 82 АПК РФ по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" (далее - ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс"), экспертам Левкину Петру Петровичу, Газиеву Денису Рафаиловичу, Соболеву Андрею Витальевичу и Зенченко Виктору Николаевичу.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли фактический объем и стоимость работ, выполненных ООО "БЭСК" по контракту от 20 июля 2015 г. N 0127300011115000028 на выполнение работ (действий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов наружного освещения на территории города Почепа Брянской области, объему и стоимости, указанным в односторонних акте о приемке выполненных работ от 01.08.2017 N 1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 01.08.2017 N 1 общей стоимостью 6 072 278 руб. 42 коп.?

2. Если не соответствует, то каков объем и стоимость фактически выполненных работ (исходя из сметной стоимости контракта)?

3. Соответствует ли качество работ, выполненных ООО "БЭСК", требованиям, предъявляемым контрактом, СНиПами, ГОСТами, Регламентами, технологиями, в том числе, по составу и качеству материалов с учетом цели контракта?

4. Какова стоимость устранения недостатков (при их наличии и возможности устранения) с учетом объемов и материалов, предусмотренных контрактом, в исполненной ООО "БЭСК" части?

24.07.2020 в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило экспертное заключение N 47-СТЭ/20 с приложениями.

После возобновления производства по делу от администрации поступили возражения на экспертное заключение ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс", в которых указано, что экспертами ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" определение Двадцатого Арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 о проведении судебно-технической экспертизы не исполнено, экспертное заключение проведено с нарушением, а в заключении представлены недостоверные данные, просила суд не принимать экспертное заключение в качестве допустимого доказательства по делу, в представленных письменных пояснениях полагала необходимым назначить повторную экспертизу по вопросам, изложенным в определении от 13.11.2019, с поручением производства экспертизы иной экспертной организации/эксперту.

Определением суда от 08.12.2020 на основании ст. 87 АПК РФ ходатайство администрации Почепского района о назначении по делу повторной экспертизы было удовлетворено, назначена повторная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс", экспертам Левкину Петру Петровичу, Газиеву Денису Рафаиловичу, Соболеву Андрею Витальевичу и Зенченко Виктору Николаевичу.

Производство по делу N А09-7453/2017 было приостановлено.

15.02.2021 в Двадцатый арбитражный апелляционный суд поступило заключение N 63-СТЭ/21 с приложениями, производство по делу возобновлено.

В суд от ООО "БЭСК" поступила обобщенная правовая позиция с учетом заключения экспертов, полагает, что материалами дела подтверждается, что общество надлежащим образом частично исполнило свои обязательства по контракту, а неисполнение обязательства в полном объеме явилось следствием недобросовестного поведения заказчика, а именно: оставление без рассмотрения всех писем и претензий исполнителя, фактическое воспрепятствование представителям ООО "БЭСК" в проведении комиссионного обследования даже по определению Арбитражного суда Брянской области. Указывает, что договор на техническое перевооружение уличного (наружного) освещения г. Почел с иным лицом был заключен 13.06.2018, в документации указано: "Демонтаж существующих светильников не производится". Также правовая позиция апеллянта сводится к тому, что 24.08.2018 без соблюдения претензионного порядка администрация предъявила встречный иск о демонтаже существующих светильников, при этом исковое заявление не содержало обоснования указанного требования, полагает, что причиной предъявления встречного иска явилось расторжение договора не в связи с некачественным выполнением работ, в связи с необходимостью исполнения договоров на техническое перевооружение с иными лицами.

От администрации поступили возражения по обобщенной правовой позиции ООО "БЭСК", в которых ссылается на то, что при проведении в рамках рассматриваемого дела судебной экспертизы в экспертном заключении АНО "Центр Технических Экспертиз" от 20.02.2019 указано, что установленные при исполнении контракта от 20.07.2015 светодиодные светильники не соответствуют требованиям, в связи с чем полагает, что ООО "БЭСК" для выполнения работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов наружного освещения на территории города Почепа Брянской области были закуплены некачественные светодиодные светильники, поэтому, Арбитражный суд Брянской области пришел к законному и обоснованному выводу о расторжении контракта.

По мнению администрации, отсутствие выполнения полного комплекса энергосберегающих мероприятий свидетельствует об отсутствии достижения цели контракта, так как энергосбережение и эффективное использование энергетических ресурсов (как результат работ исполнителя) возможно только при выполнении всего объема мероприятий, указанных в контракте, надлежащего качества, а согласно пункту 12.5 контракта денежные средства, внесенные в обеспечение исполнения контракта, возвращаются исполнителю, после выполнения всех мероприятий в рамках настоящего контракта, в течение 5 (пяти) рабочих дней, с момента подписания акта выполненных работ, в связи с чем указывает на отсутствие правовых основания как по оплате частично выполненных работ по контракту, так и возврату денежных средств, внесенных в качестве обеспечения. Указывает, что согласно техническому заданию на выполнение технического перевооружения уличного (наружного) освещения города Почепа Брянской области (приложение N 1) демонтаж установленного оборудования не производится, то есть, установленные ООО "БЭСК" светодиодные светильники и кронштейны не демонтировались.

Вышеназванные процессуальные документы на основании ст.ст. 268, 268 АПК РФ приобщены к материалам дела.

Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.06.2021 в порядке ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи Бычковой Т.В. на судью Сентюрину И.Г., в связи с чем рассмотрение дела произведено с самого начала.

Апеллянт поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель администрации возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили. На основании ст.ст. 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в их отсутствие.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Оценив представленные доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, отзывов на нее и дополнительных письменных пояснений, заслушав пояснения представителей сторон, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных ст. 270 Кодекса, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.07.2015 между ООО "БЭСК" (исполнителем) и администрацией Почепского района (заказчиком) заключен контракт N 0127300011115000028 на выполнение работ (действий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов наружного освещения на территории города Почеп Брянской области, согласно которому исполнитель обязуется обеспечить предусмотренную в п. 6.1 контракта экономию соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов (электрической энергии) в натуральном выражении без учета экономии в стоимостном выражении, а заказчик обязуется выплачивать в течение срока действия контракта процент от экономии расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (электрической энергии) в стоимостном выражении, определенном в п. 7.1 контракта (п. 1.2 контракта).

Окончание работ по внедрению мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности объекта осуществляется не позднее 31.08.2015 (п. 4.2 контракта).

В обоснование предъявленных требований ООО "БЭСК" указывало, когда им контракт был частично исполнен 26.08.2015 от администрации Почепского района в адрес ООО "БЭСК" поступило требование N 2034-и о приостановке работ в связи с выявленными недостатками при их проведении.

27.08.2015 ООО "БЭСК" в адрес администрации Почепского района направило письмо-запрос N 10 с просьбой предоставить список выявленных недостатков, а также уточнить сроки приостановки работ.

Обществом в адрес администрации направлена претензия N 12 от 14.12.2015 с требованием в кратчайшие сроки принять решение относительно дальнейшего исполнения контракта и направить его в письменном виде исполнителю.

По мнению общества, администрацией решения относительно дальнейшего исполнения контракта, соответствующего законодательству и условиям муниципального контракта, принято не было, тем самым ООО "БЭСК" не имело возможность исполнения контракта в установленный срок и 22.02.2017 ООО "БЭСК" обратилось к администрации с предложением о расторжении контракта.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "БЭСК" в арбитражный суд с настоящим иском.

Администрация, не соглашаясь с основанием для расторжения контракта, указанным исполнителем, предъявила требования к ООО "БЭСК" о расторжении контракта N 0127300011115000028 от 20.07.2015 в связи с нарушением обязательств исполнителем и, как следствие расторжения контракта, обязании произвести демонтаж светильников в количестве 426 штук.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "БЭСК" о расторжении контракта, взыскании 6 072 278 руб. 42 коп. стоимости работ и 931 783 руб. 40 коп. обеспечительного платежа, удовлетворяя в части иск администрации, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В силу пункта 8 статьи 3 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд) под государственным (муниципальным) контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Как верно квалифицировано судом области, муниципальный контракт на энергосервис по своей правовой природе является смешанным договором, содержащим в себе элементы договоров подряда и возмездного оказания услуг, правовое регулирование спорного правоотношения осуществляется, в том числе, статьями 779 - 783 ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п. 2 ст. 763 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (п. 2 ст. 452 ГК РФ).

В соответствии со ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Сторона, которой настоящим Кодексом, другими законами или договором предоставлено право на одностороннее изменение договора, должна при осуществлении этого права действовать добросовестно и разумно в пределах, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно ч. 2 ст. 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд при заключении контракта цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В силу ч.ч. 1, 2 ст. 108 Закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов.

Энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению, присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии.

Заключение энергосервисного контракта осуществляется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом положений, предусмотренных настоящей статьей.

Начальная (максимальная) цена энергосервисного контракта (цена лота) определяется с учетом фактических расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов за прошлый год и не может превышать указанные расходы с учетом особенностей, установленных Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 19 настоящей статьи.

Согласно статьям 1, 2, 19 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ "Об энергосбережении и повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон об энергосбережении и повышении энергетической эффективности) - договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком, должен содержать: условие о величине экономии энергетических ресурсов, которая должна быть обеспечена исполнителем в результате исполнения энергосервисного договора (контракта); условие о сроке действия энергосервисного договора (контракта), который должен быть не менее чем в срок, необходимый для достижения установленной энергосервисным договором (контрактом) величины экономии энергетических ресурсов; иные обязательные условия энергосервисных договоров (контрактов), установленные законодательством Российской Федерации. Энергосервисный договор (контракт) может содержать условие об определении цены в энергосервисном договоре (контракте), исходя из показателей, достигнутых или планируемых для достижения в результате реализации энергосервисного договора (контракта), в том числе исходя из стоимости сэкономленных энергетических ресурсов.

В целях обеспечения государственных или муниципальных нужд государственные или муниципальные заказчики вправе заключать государственные или муниципальные энергосервисные договоры (контракты) которые заключаются и оплачиваются в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации и законодательством Российской Федерации о закупках (ст. 21 Закона об энергосбережении и повышении энергетической эффективности).

Согласно ч. 1 ст. 54 Закона о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных муниципальных нужд по результатам конкурса контракт заключается на условиях, указанных в заявке на участие в конкурсе, поданной участником конкурса, которым заключается контракт, и в конкурсной документации.

При заключении контракта его цена может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о введении конкурса.

Следовательно, предметом энергосервисного контракта является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов.

Перечень мероприятий по энергосбережению и повышению энергетической эффективности представлен в приложении N 4 к муниципальному энергосервисному контракту от 20.07.2015 N 0127300011115000028.

Цена и порядок расчетов определены в разделе 7 контракта.

Так, цена контракта определяется в виде суммы соответствующих расходов заказчика, которые заказчик осуществит или понесет по энергосервисному контракту, предложенной исполнителем, и составляет 18 482 855 руб. 52 коп., в том числе НДС 18% - 2 819 418 руб. 64 коп. (п. 7.1 контракта).

В приложении N 7 к контракту указано, что оплата производится путем безналичного перечисления денежных средств на счетный счет исполнителя на основании подписанного без замечаний обеими сторонами акта об определении размера экономии электрической энергии.

В целях проведения расчетов исполнитель в течение месяца, следующего за периодом достижения доли размера экономии (расчетным периодом), направляет заказчику акт определения размера экономии электрической энергии за период достижения доли размера экономии (расчетный период), в том числе содержащий расчет фактической экономии электрической энергии и расчет подлежащего уплате исполнителю процента от такой экономии, определенной (п. 5, 6, 7 контракта), а также счет на оплату. Акт определения размера экономии электрической энергии заполняется по форме, предусмотренной приложением N 7 к контракту.

В приложении N 1 к контракту согласован перечень улиц, высота подвесов, а также количество установленных светильников, которые подлежали замене на светодиодные, которые направлены на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетического ресурса (электроэнергии).

Общее количество светильников, подлежащих замене, составило 1 162 светильника.

В приложении N 4 к контракту определен срок выполнения работ с подписанием акта приемки-передачи выполненных работ - не более 40 календарных дней с момента заключения контракта.

По состоянию на 10.10.2015 ООО "БЭСК" выполнило работы по замене существующих светильников РКУ-250 на светодиодные энергосберегающие ТДК01 в количестве 426 штук, то есть практически 1/3 от предусмотренных контрактом.

Согласно письменному обращению от 13.10.2015 N 2498 в адрес администрации ООО "БЭСК" должно было продолжить работы по исполнению энергосервисного контракта и заменить оставшиеся 736 штук светильников.

По состоянию на 01.02.2017 обязательства, принятые исполнителем, и работы по контракту по замене светильников РКУ-250 на светодиодные энергосберегающие не выполнены, цель контракта не достигнута, равно как и ожидаемый размер экономии муниципального образования.

Довод ООО "БЭСК" о том, что администрация Почепского района приняла работы по контракту на сумму 6 072 278 руб. 42 коп., следовательно, результат выполненной работы подлежит оплате, суд области обоснованно отклонил в силу следующего.

Ссылка ООО "БЭСК" на акт, составленный главным специалистом администрации Почепского района Козловым А.Б. и представителем субподрядной организации ООО "Энергомонтажстрой", в котором указано, что в период с 11.08.2015 по 26.08.2015 была произведена замена светильников и кронштейнов на улицах города Почепа, не свидетельствует о надлежащем качестве выполненных работ, и достижении цели муниципального контракта. Более того, данный акт подписан не уполномоченными представителями сторон по спорному контракту.

Справка о стоимости выполненных работ от 31.08.2015, акт о приемке выполненных работ от 31.08.2015, составленные ООО "БЭСК" и ООО "Энергомантажстрой", не свидетельствуют о приемке администрацией выполненных исполнителем по контракту работ.

Из пояснений администрации следует, что при проведении мероприятий, связанных с контролем за исполнением энергосервисного контракта и состоянием уличного освещения, специалистом администрации Козловым А.Б. составлен акт осмотра освещения за период с 11.08.2015 по 26.08.2015, согласно которому из смонтированных 426 штук светодиодных светильников не работают 326 штук.

В материалах дела имеется переписка сторон относительно недостатков выполненных работ, в том числе письмо администрации в адрес ООО "БЭСК" от 25.08.2015 N 2034-и, письмо ООО "БЭСК" в адрес главы администрации Почепского района от 27.08.2015 N 10, где указано, что установленные светодиодные светильники смонтированы на разной высоте, что в свою очередь не отвечает нормам и правилам установки и влияет на уровень освещенности дорог в городе Почеп, и послужило основанием для вывода суда области о выполнении исполнителем работ ненадлежащего качества.

В ходе рассмотрения дела в порядке ст. 82 АПК РФ судом области была назначена экспертиза, по результатам которой на вопрос: "Соответствуют ли установленные при исполнении контракта 20 июля 2015 года N 0127300011115000028 на выполнение работ (действий), направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов наружного освещения на территории города Почепа Брянской области светодиодные светильники требованиям действующих технических норм (ГОСТ, СНиП)", в экспертном заключении от 20.02.2019 указано, что установленные при исполнении контракта от 20.07.2015 светодиодные светильники не соответствуют требованиям действующих технических норм. При проведении натурного осмотра экспертом выявлено значительное количество старых светильников типа РКУ, подлежащих замене. Все осмотренные новые светильники типа ЗСТДКУ01-40-001 не работают.

На вопрос "Достигнута ли экономия электроэнергии на участках установки светодиодных светильников при сопоставимых условиях. Если да, то каков ее размер", эксперту ответить не представилось возможным.

В экспертном заключении от 20.02.2019 указано, что светильники конструктивно недоработаны, их использование недопустимо.

ООО "БЭСК" ходатайство о дополнительной или повторной экспертизе не заявило.

На основании ст. 783 ГК РФ общие положения о подряде (ст.ст. 702 - 729) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика, в частности, безвозмездного устранения недостатков в разумный срок (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что требования ООО "БЭСК" о расторжении контракта по основанию существенного нарушения со стороны администрации, которое выразилось в необоснованном одностороннем отказе от исполнения контракта, являются необоснованными, опровергаются материалами дела и не свидетельствуют о наличии оснований для расторжения контракта по указанным ООО "БЭСК" основаниям. Судом области установлено отступление в работе от условий контракта со стороны исполнителя, недостатки результата работы в установленный заказчиком срок исполнитель не устранил, что в силу ст. 723 ГК РФ является основанием для отказа заказчика от исполнения контракта, в связи с чем иск администрации о расторжении контракта обоснованно удовлетворен.

Указанные выводы полностью исключают удовлетворение требований ООО "БЭСК" к администрации о взыскании стоимости выполненных работ 6 072 278 руб. 42 коп. и обеспечительного платежа в сумме 931 783 руб. 40 коп.

Акт об определении размера экономии электрической энергии, являющийся основанием для оплаты выполненных работ, сторонами не составлялся и не подписывался.

Требования произвести демонтаж установленных светодиодных энергосберегающих светильников в количестве 426 штук суд первой инстанции не удовлетворил, доводов в этой части жалоба не содержит. Довод о несоблюдении администрацией в данном части досудебного порядка, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку данное требование является последствием расторжения контракта по основаниям, приведенным администрацией.

Таким образом, доводы заявителя не влияют на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой, данной судом, установленным по делу обстоятельствам и представленным в дело доказательствам, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Согласно экспертному заключению от 24.07.2020 N 47-СТЭ/20 фактический объем и стоимость работ, на момент проведения экспертизы, выполненных ООО "БЭСК" по контракту от 20 июля 2015 года N 0127300011115000028, не соответствуют объему и стоимости, указанным в односторонних акте о приемке выполненных работ от 01.08.2017 N 1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 01.08.2017 N 1 общей стоимостью 6 072 278 руб. 42 коп. Сметная стоимость фактически выполненных работ в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 01.08.2017 (исходя из сметной стоимости контракта) составляет 5 723 756 руб. 60 коп. На момент проведения экспертизы фактический объем выполненных работ составил: установлено 226 светодиодных светильников тип ЗСТ ДКУ и 95 кронштейна. Сметная стоимость выполненных работ (исходя из сметной стоимости контракта) составляет 2 980 344 руб. 91 коп. Качество работ, выполненных ООО "БЭСК", соответствует требованиям предъявленными контрактом, в том числе по составу и качеству материалов, в части соответствия СНиПам, ГОСТам, Регламентами, технологиями, на момент проведения экспертизы невозможно ответить, так как значительная часть светильников отсутствует, оставшиеся светильники находятся в не рабочем состоянии. Стоимость устранения недостатков (при их наличии и возможности устранения) с учетом объемов и материалов, предусмотренных контрактом, в исполненной ООО "БЭСК" части, на момент проведения экспертизы установить не возможно.

По результатам повторной судебной экспертизы эксперты пришли к выводам, что фактический объем и стоимость работ, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования электрической энергии при эксплуатации объектов наружного освещения на территории города Почеп Брянской области, выполненных ООО "БЭСК" по контракту от 20 июля 2015 года N 0127300011115000028, на момент проведения дополнительной экспертизы, не соответствует объему и стоимости, указанным в односторонних акте о приемке выполненных работ от 01.08.2017 N 1 и справке о стоимости выполненных работ и затрат от 01.08.2017 N 1 общей стоимостью 6 072 278 руб. 42 коп. Сметная стоимость выполненных работ, согласно локальному сметному расчету N 1 выполненному на дату заключения контракта 20 июля 2015 года, в соответствии с актом о приемке выполненных работ от 01.08.2017 года составляет 5 185 776 руб. 47 коп. На момент проведения дополнительной экспертизы фактический объем выполненных работ составил: установлено 217 светодиодных светильников типа ЗСТ ДКУ и 108 новых кронштейнов для подвеса светильников. Сметная стоимость фактически выполненных работ на момент проведения дополнительной экспертизы, согласно локальному сметному расчету N 2, выполненному на дату заключения контракта 20 июля 2015 года, составила 2 612 004 руб. 74 коп.

На момент проведения дополнительной экспертизы, установить соответствует ли качество работ, выполненных ООО "БЭСК", требованиям, СНиПов, ГОСТов, Регламентам, технологиям, в том числе, по составу и качеству материалов невозможно, так как значительная часть 219 светильников отсутствует (50,2% от общего числа установленных светильников), оставшиеся 217 светильников находятся в нерабочем состоянии (49,8% от общего числа установленных светильников). Стоимость устранения недостатков (при их наличии и возможности устранения) с учетом объемов и материалов, предусмотренных техническим заданием контракта, в исполненной ООО "БЭСК" части, на момент проведения дополнительной экспертизы установить невозможно.

Довод апеллянта о невыполнении исполнителем принятых на себя обязательств по вине заказчика, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку с 20.07.2015 по 26.08.2015 исполнителем из 1 162 светильников смонтировано лишь 426 штук, что свидетельствует о явной невозможности окончания работ к сроку, то есть к 31.08.2015.

Доводы ООО "БЭСК" об использовании администрацией результата работ ООО "БЭСК" путем заключения контрактов в дальнейшем в отношении части тех же опор, на которых исполнитель смонтировал светильники, и об утрате части светильников, отклоняются судебной коллегией, поскольку опоры, на которых смонтированы светильники не устанавливались и не принадлежат апеллянту, результат контракта, направленный на экономию соответствующих расходов заказчика на поставку энергетических ресурсов (электрической энергии) в натуральном выражении, не достигнут, а, следовательно, им не возможно воспользоваться, вина администрации в утрате части светильников исполнителем не доказана.

Более того, как поясняли эксперты в суде апелляционной инстанции, на ряде опор установлены и светильники ООО "БЭСК", и иные светильники, а на основании абз. 3 п. 1 ст. 705 ГК РФ риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы до ее приемки заказчиком несет подрядчик.

Поскольку судом установлено ненадлежащее выполнение исполнителем принятых на себя обязательств, выполненная исполнителем часть работы не была принята заказчиком, и не пригодна для использования в целях муниципального контракта, следовательно, риск случайной гибели или случайного повреждения светильников до приемки заказчиком результата выполненной работы несет ООО "БЭСК".

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 Кодекса, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со ст. 101, 106 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом. К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, в числе прочих относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

Выплата вознаграждения эксперту (соответственно, возмещение расходов участвующего в деле лица на проведение экспертизы) не ставится в зависимость от соответствия или несоответствия экспертного заключения предъявляемым к нему требованиям и оценки его судом.

Частью 1 ст. 110 АПК РФ установлено, что судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другой стороны.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении Пленума от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" по выполнении экспертом своих обязанностей денежные суммы в размере предварительного размера вознаграждения выплачиваются с депозитного счета суда, дополнительные суммы с учетом ч. 6 ст. 110 Кодекса подлежат взысканию в пользу эксперта (экспертного учреждения, организации) с участвующих в деле лиц в порядке распределения судебных расходов.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, арбитражным судом была проведена строительно-техническая экспертиза и дополнительная строительно-техническая экспертиза. Размер вознаграждения экспертам составляет 622 000 руб. Денежная сумма в размере 400 000 руб. была перечислена ООО "БЭСК" на депозитный счет Двадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением от 23.09.2019 N 234355, о чем свидетельствует чек по операции Сбербанк онлайн от 20.02.2019 (т.6 л.д.40).

Поскольку судебный акт принят в пользу администрации, понесенные судебные расходы на вознаграждение эксперту в сумме 622 000 руб., а также расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на ООО "БЭСК".

Таким образом, денежные средства в сумме 222 000 руб. подлежат взысканию с ООО "БЭСК" в пользу ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс".

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 22.03.2019 по делу N А09-7453/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Брянская ЭнергоСервисная Компания" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр судебных и негосударственных экспертиз "Индекс" 222 000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.В. Егураева

Судьи

И.П. Грошев И.Г. Сентюрина