Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2021 г. N 15АП-9389/21 по делу N А32-946/2020

город Ростов-на-Дону

02 июля 2021 г.

дело N А32-946/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В.,

при участии:

от АО "Краснодаргоргаз", посредством системы веб-конференции ИС "Картотека арбитражных дел": Цыкало Е.Г. по доверенности от 22.07.2020 N 1503/2020/433,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Кириленко Светланы Вячеславовны

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 27.04.2021 по делу N А32-946/2020

по заявлению акционерного общества "Краснодаргоргаз"

(ИНН 2309029802, ОГРН 1022301172156)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю

при участии третьего лица: Кириленко Светланы Вячеславовны

о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Краснодаргоргаз" (далее - АО "Краснодаргоргаз", общество) обратилось с заявлением в Арбитражный суд Краснодарского края к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю (далее - УФАС по Краснодарскому краю, управление) о признании незаконным постановления о наложении штрафа по делу об административном правонарушении от 11.12.2019 N 023/04/9.21-2452/2019 по части 2 статьи 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), о признании недействительным представления от 11.12.2019.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Кириленко Светлана Вячеславовна (далее - Кириленко С.В.).

Решением суда первой инстанции от 27.04.2021 постановление УФАС по Краснодарскому краю признано незаконным и отменено полностью. Судебный акт мотивирован наличием в действиях общества состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к административной ответственности. Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал возможным применить в данном случае положения статьи 2.9 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, Кириленко С.В. обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), и просила решение суда отменить.

В обоснование апелляционной жалобы общество Кириленко С.В. ссылается на то, что вопрос правомерности отказа и оценка настоящих обстоятельств, в том числе послуживших основанием для принятия оспариваемого заявителем постановления антимонопольного органа, производится судом самостоятельно и не может быть передана на разрешение эксперту. Заключение эксперта не является относимым и допустимым доказательством. Экспертом не исследованы технические возможности подключения объекта Кириленко С.В. ко всем существующим ближайшим газопроводам. Компетентность эксперта должна быть поставлена под сомнение. Отсутствие газопровода на улице им. Писателя Вараввы не препятствует газификации объекта путем подключения к существующим сетям газораспределения. Толкование текста поставленного вопроса для экспертизы неточно истолковано экспертом. Заключение эксперта должно быть исключено из доказательств по делу, в удовлетворении заявления АО Краснодаргоргаз надлежит отказать. Суд первой инстанции не дал оценку доводам, не принял во внимание приведенную в пример практику.

От Кириленко С.В. поступило ходатайство о приобщении к материалам дела технических условий по определенным адресам.

В судебном заседании представитель АО "Краснодаргоргаз" просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Иные лица, участвующие в деле, представителей в судебное заседание не направили, о времени и месте судебного заседания уведомлены надлежащим образом.

В соответствии со ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 час. 30 мин. 22.06.2021. После перерыва судебное заседание продолжено.

В соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ дело рассмотрено в порядке апелляционного производства в отсутствие не явившихся лиц, участвующих в деле, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, 19.09.2019 Кириленко С.В. обратилась в АО "Краснодаргоргаз" с запросом о выдаче технических условий (далее - ТУ) на подключение (технологическое присоединение) объекта, расположенного по адресу: Краснодар, ул. им. Писателя Вараввы, 33, к сетям газораспределения, указывая на наличие газопровода низкого давления на ул. Кельтская, Эль-Греко, Гасконская, Бургундская, Писателя Степанова.

По результатам рассмотрения запроса о выдаче ТУ в адрес заявителя со стороны письмом предоставлен 23.09.2019 отказ от заключения договора об осуществлении технологического присоединения, в виду выдачи собственникам земельных участков в районе жилой застройки "Тихая поляна" (г. Краснодар, почтовое отделение N 53 п. Колосистый) ТУ на строительство газопроводов низкого давления Де 315 мм по ул. им. Писателя Степанова и Де 225 мм, Де 160 мм, Де 110 мм в границах застройки. В связи с чем вопрос о подключении объекта может быть рассмотрен после завершения строительства и ввода в эксплуатацию сетей газораспределения в жилой застройке "Тихая поляна" (т. 1 л.д. 53).

Кириленко С.В. 07.10.2019 обратилась в УФАС по Краснодарскому краю с заявлением на действия АО "Краснодаргоргаз".

Управление, рассмотрев обращение Кириленко С.В., пришло к выводу о том, что отказ, направленный АО "Краснодаргоргаз" в адрес Кириленко С.В. письмом от 23.09.2019 N 11.1/4362 в заключении договора об осуществлении технологического присоединения не соответствует требованиям Правил подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2013 года N 1314 (далее - Правила N 1314).

В отношении АО "Краснодаргоргаз" должностным лицом управления 05.11.2019 составлен протокол об административном правонарушении N 023/04/9.21-2452/2019 по части 2 статьи 9.21 КоАП РФ.

Постановлением от 11.12.2019 АО "Краснодаргоргаз" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 9.21 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 600 000 руб.

Представлением об устранении причин и условий, способствовавших совершению административного правонарушения, обществу необходимо осуществить фактические действия по рассмотрению запроса от 19.09.2019, о принятых мерах сообщить.

Считая незаконным постановление о привлечении к административной ответственности и представление, общество оспорило их в судебном порядке.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

В силу ч. 2 ст. 9.21 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях повторное совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей либо дисквалификацию на срок до трех лет; на юридических лиц - от шестисот тысяч до одного миллиона рублей.

Порядок рассмотрения запроса на выдачу ТУ для подключения объектов капитального строительства к сети газораспределения регламентируется Правилами подключения (технологического присоединения) объектов капитального строительства к сетям газораспределения, утвержденных Постановлением Правительства от 30.12.2013 N 1314 (далее - Правила N 1314).

Согласно п. 6 Правил N 1314, заявитель в целях определения технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения направляет исполнителю запрос о предоставлении технических условий. Указанный запрос может быть направлен в электронной форме.

Отказ исполнителя принять к рассмотрению от заявителя запрос о предоставлении технических условий в отношении объекта капитального строительства, газификация которого допускается законодательством Российской Федерации, при представлении заявителем сведений и документов, указанных в пунктах 7 и 8 настоящих Правил, не допускается.

На основании п. 13 Правил N 1314, при представлении заявителем сведений и документов, указанных в пунктах 7 и 8 настоящих Правил, в полном объеме исполнитель в течение 10 рабочих дней со дня получения запроса о предоставлении технических условий обязан определить и предоставить заявителю технические условия либо мотивированный отказ в выдаче технических условий.

В соответствии с п. 74 (1) Правил N 1314, основанием для отказа от заключения договора о подключении является отсутствие технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя (далее - мотивированный отказ от заключения договора о подключении). В случае наличия технической возможности подключения отказ исполнителя от заключения договора о подключении не допускается. При необоснованном отказе или уклонении исполнителя от заключения договора о подключении заявитель вправе обратиться в суд или антимонопольный орган в соответствии с пунктом 80 настоящих Правил.

Исполнитель определяет техническую возможность подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения объекта капитального строительства на основании данных о загрузке сетей газораспределения, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, данных о загрузке и наличии дефицита пропускной способности газотранспортной системы, опубликованных в соответствии со стандартами раскрытия информации субъектами естественных монополий, оказывающими услуги по транспортировке газа по трубопроводам, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 872 "О стандартах раскрытия информации субъектами естественных монополий, оказывающими услуги по транспортировке газа по трубопроводам", а также данных о загрузке и наличии дефицита пропускной способности технологически связанных с сетью газораспределения исполнителя иных сетей газораспределения.

Техническая возможность подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения объекта капитального строительства существует, если при подключении (технологическом присоединении) объекта капитального строительства заявителя сохранятся условия газоснабжения для потребителей газа, объекты капитального строительства которых на момент подачи заявки о подключении (технологическом присоединении) подключены к сети газораспределения исполнителя, а также для заявителей, которым ранее были выданы технические условия, на указанный момент не утратившие силу, и которые на момент рассмотрения заявки о подключении (технологическом присоединении) не завершили подключение.

Техническая возможность подключения (технологического присоединения) к сетям газораспределения объекта капитального строительства отсутствует в случае отсутствия пропускной способности сетей газораспределения, принадлежащих исполнителю на праве собственности или на ином законном основании, отсутствия пропускной способности технологически связанных с сетью газораспределения исполнителя сетей газораспределения и газотранспортной системы, за исключением случаев, когда устранения данных ограничений пропускной способности учтены в инвестиционных программах исполнителя или иных инвестиционных программах в текущем календарном году.

Согласно п. 14 Правил N 1314 основанием для отказа в выдаче технических условий является отсутствие технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя, в том числе при отсутствии пропускной способности технологически связанных с сетью газораспределения исполнителя сетей газораспределения и газотранспортной системы, за исключением случаев, когда устранение этих ограничений учтено в инвестиционных программах исполнителя или иных инвестиционных программах в текущем календарном году.

В соответствии с требованием п. 15 Правил N 1314 отказ в предоставлении технических условий должен быть мотивирован.

Согласно п. 15 Правил N 1314 в случае предоставления мотивированного отказа в выдаче технических условий исполнитель также предоставляет имеющуюся в его распоряжении информацию о примерных сроках появления технической возможности подключения объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя в результате реализации собственных, а также финансируемых за счет сторонних источников, включая бюджетные, мероприятий либо сообщает об отсутствии такой информации.

Состав мероприятий, необходимых для обеспечения технической возможности осуществления подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сети газораспределения исполнителя и связанных с реконструкцией существующих сетей газораспределения исполнителя в целях увеличения пропускной способности, а также строительством новых газораспределительных сетей, определяется в соответствии со схемами газоснабжения и газификации субъекта Российской Федерации и (или) поселения.

Суд первой инстанции правомерно определил, что отказ, направленный АО "Краснодаргоргаз" в адрес Кириленко С.В. письмом от 23.09.2019, в заключении договора об осуществлении технологического присоединения не соответствует требованиям Правил N 1314, а также не мотивирован, поскольку не содержит указания на конкретные ТУ, их номер, даты и т.д., в связи с чем проверить мотивированность отказа, в том числе отсутствие конкретной технической возможности для технологического присоединения участка Кириленко С.В., не представляется возможным.

Учитывая, что отказ, направленный АО "Краснодаргоргаз" в адрес Кириленко С.В. письмом от 23.09.2019, в заключении договора об осуществлении технологического присоединения не соответствует требованиям Правил N 1314, факт в деятельности общества как субъекта естественной монополии нарушения подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств, что свидетельствует о наличии в деянии общества события административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ.

В течение года общество привлекалась к административной ответственности по части 1 статьи 9.21 КоАП РФ (постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2019 года по делу N А32-14038/2019, постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.08.2020 по делу N А32-883/2020). В связи с чем, на момент совершения правонарушения, общество считалось подвергнутым административному наказанию.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Основанием для освобождения общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Являясь субъектом естественной монополии, профессиональным участником товарного рынка по транспортировке газа по трубопроводам и оказанию услуг по технологическому присоединению, общество должно было не только знать о нормативном регулировании указанных правоотношений, но и предпринять все зависящие от него действия для обеспечения выполнения предусмотренных законом требований. Между тем доказательств, подтверждающих, что общество предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах следует признать доказанным наличие в деянии заявителя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 9.21 КоАП РФ. Оснований для иных выводов из имеющихся материалов дела не усматривается.

Судом первой инстанции на основании ст. 82 АПК РФ была назначена экспертиза, чтобы разрешить вопрос: "Имеется ли техническая возможность подключения (технологического присоединения) объекта, расположенного по адресу: г. Краснодар, ул. им. Писателя Вараввы, д. 33 к существующим сетям газораспределения?".

Формирование предмета доказывания в ходе рассмотрения конкретного спора, а также определение источников, методов и способов собирания объективных доказательств, посредством которых устанавливаются фактические обстоятельства дела, является исключительной прерогативой суда, рассматривающего спор по существу.

Следовательно, арбитражный суд, назначая экспертизу, действовал в пределах полномочий, предоставленных ему статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя жалобы относительно содержания экспертного заключения от 19.02.2021 не принимается апелляционной коллегией. Заключение экспертизы наряду с другими доказательствами по делу признается относимым и допустимым доказательством по делу, соответствующим требованиям действующего законодательства. Кириленко С.В. не заявляла в суде первой инстанции о проведении дополнительной или повторной экспертизы.

В соответствии с ч. 1 ст. 55 АПК РФ экспертом в арбитражном суде является лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом.

Рассматриваемое в рамках настоящего дела экспертное заключение соответствует требования ст. 86 АПК РФ, обратного документарного подтверждения Кириленко С.В. в материалы дела не представлено, также как и подтверждения наличия профессиональной квалификации в сфере строительно-технической экспертизы.

На основании изложенного, отклоняются доводы заявителя жалобы о некомпетентности эксперта.

Процедура привлечения к административной ответственности, регламентированная нормами КоАП РФ, соблюдена, существенных нарушений процессуальных требований не установлено. Предусмотренный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Вместе с тем, суд первой инстанции посчитал возможным применить в данном случае положения статьи 2.9 КоАП РФ, в соответствии с которой при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснено в пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При квалификации правонарушения как малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

При этом в пункте 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 указано, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ.

Как разъяснено в пункте 21 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющего существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Таким образом, по смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству.

Законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности.

Оценив обстоятельства дела, характер совершенного обществом правонарушения и степень его общественной опасности, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае при формальном наличии всех признаков состава административного правонарушения, допущенное обществом нарушение не создало существенной угрозы охраняемым законом государственным и общественным отношениям. Суд первой инстанции правомерно учел, что экспертизой установлено отсутствие технической возможности подключения (технологического присоединения) объекта к существующим сетям газораспределения.

Применение положений статьи 2.9 КоАП РФ соответствует как интересам лица, привлекаемого к ответственности, так и интересам государства, поскольку сам факт привлечения лица к административной ответственности уже выполняет предупредительную функцию, чем достигаются цели административного производства, установленные пунктом 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Учитывая обстоятельства дела, апелляционный суд не усматривает правовых и фактических оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о малозначительности совершенного обществом правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы Кириленко С.В., сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

Согласно пункту 3 статьи 271 АПК РФ в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Частью 4 статьи 208 АПК РФ установлено, что заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем, апелляционный суд не рассматривает вопрос о распределении судебных расходов в связи с уплатой государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.04.2021 по делу N А32-946/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова