Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2021 г. N 04АП-2162/21 по делу N А19-18437/2020

г. Чита

2 июля 2021 г.

Дело N А19-18437/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, Н.И. Кайдаш, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А., рассмотрел с использованием системы видеоконференц-связи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу областного государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" на решение Арбитражного суда Иркутской области от 09 марта 2021 года по делу N А19-18437/2020 по заявлению областного государственного казенного учреждения "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области" (ОГРН 1033801011903, ИНН 3808059441, адрес: 664007, Иркутская область, город Иркутск, улица Карла Либкнехта, дом 99) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966, адрес: 664025, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконными решения от 08.07.2020 N 038/962/20 и предписания от 08.07.2020 N 038/92/20,

при участии в судебном заседании:

судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, Коломиновой Н.Ю., при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Иркутской области секретарем судебного заседания Максимовым И.В.

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: Светлакова А.А., представитель по доверенности от 11.01.2021;

от третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

общества с ограниченной ответственностью "Стройдорхолдинг" (ОГРН 1073810006170, ИНН 3810050189, адрес: 664013, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Тельмана, дом 120): Рженова Т.А., представитель по доверенности от 20.01.2021;

ООО "РТС-Тендер" (ОГРН 1027739521666 ИНН 7710357167): не было

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, областное государственное казенное учреждение "Дирекция по строительству и эксплуатации автомобильных дорог Иркутской области", обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконными решения от 08.07.2020 N 038/962/20 и предписания от 08.07.2020 N 038/92/20.

Решением суда первой инстанции от 09.03.2021 заявителю отказано в удовлетворении требований,.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание не нарушают прав и законных интересов заявителя и соответствуют законодательству.

Дирекция, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель Дирекции в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что выводы суда первой инстанции сделаны без учета фактических обстоятельств и при неправильном применении положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и Постановления Правительства РФ от 04.02.2015 N 99.

Представитель Управления в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 26.05.2021.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы сторон, пришел к следующим выводам.

Как установил суд первой инстанции и не оспаривается в апелляционной жалобе, 02 июня 2020 года в единой информационной системе в сфере затопок, на сайте www.zakupki.gov.ra размещены извещение о проведении электронного аукциона для закупки N 0134200000120001419, а также документация об электронном аукционе на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Бохан - Тихоновка на участке км 0+000 - км 12+000 в Боханском районе Иркутской области (далее - Документация об электронном аукционе).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 702 720 540 руб. 00 коп.

Согласно протоколу проведения электронного аукциона от 11 июня 2020 года от ООО "СтройДорХолдинг" поступило минимальное ценовое предложение в размере 699 206 937 руб. 30 коп., что составило снижение начальной (максимальной) цены контракта на 0,5%.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона от 17 июня 2020 года, заявка ООО "СтройДорХолдинг" признано соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе и победителем электронного аукциона.

Вместе с тем заказчик опубликовал протокол в ЕИС об отказе от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона N ПОК1 от 23 июня 2020 года, где ООО "СтройДорХолдинг" отказано в заключении контракта, в связи с тем, что в представленных обществом в составе заявки документов, подтверждающих опыт исполнения обязательств, содержатся сведения не подтверждающие опыт участника, как это предусмотрено в Постановлении Правительства N 99.

Как указал заказчик закупки, согласно части 9 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N44-ФЗ) отстранение участника закупки от участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) или отказ от заключения контракта с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) осуществляется в любой момент до заключения контракта, если заказчик или комиссия по осуществлению закупок обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, указанным в части 1, частях 1.1. 2 и 2.1 (при наличии таких требований) настоящей статьи, или предоставил недостоверную информацию в отношении своего соответствия указанным требованиям.

В частности, принимая решение заказчик исходил из того, что Аукционной документацией установлены дополнительные требования к участникам закупки в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 г. N 99, в соответствии с которыми участники закупки должны были представить копию исполненного контракта (договора) подписанного не ранее, чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

При этом стоимость одного такого исполненного контракта (договора) должна быть не менее 30 процентов начальной (максимальной) цены контракта.

Поскольку начальная (максимальная) цена контракта составляет - 702 720 540,00 рублей, то соответственно контракт, подтверждающий опыт должен быть заключен участником не ранее 11 июня 2017 года на сумму не менее 210 816 162 руб. 00 коп.

Заказчик оценил представленные победителем аукциона ООО "Стройдорхолдинг" следующие копии контрактов, подтверждающих опыт:

государственный контракт от 13 декабря 2016 года N 06/407-16 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Кутулик-БахтайХадахан на участке км О - км 14 в Аларском районе Иркутской области на сумму 264 224 084 руб. 40 коп., в том числе по годам: 2016 год - 75 948 551 руб. 91 коп., 2017 год - 85 679 300 руб. 00 коп., 2018 год -102 596 232 руб. 49 коп.

Заказчик указал, что контракт заключен ранее 3-х летнего срока, а также сумма финансирования по контракту за период (последние 3 года) составляет 188 275 532 руб. 49 коп., что ниже необходимого порога в сумме 210 816 162 руб. 00 коп.;

муниципальный контракт на выполнение работ по строительству автомобильных дорог "Подъезд к д. Батхай", "Подъезд к д. Шотой" в Осинском районе Иркутской области N Ф.2018.264584, заключенный в 2018 году на сумму 210 467 036 руб. 00 коп.

Заказчик указал также сумму контракта ниже минимально установленного порога по сумме в 210 816 162 руб.;

муниципальный контракт N Ф.2017.203617 от 17.06.2017, заключенный на сумму 196 993 694 руб. 70 коп., также не соответствует требованию по сумме контракта.

Рассмотрев представленные документы, заказчик на основании ч. 9 cт. 31 Закона N 44-ФЗ принял решение отказаться от заключения государственного контракта с победителем электронного аукциона ООО "СтройДорХолдинг" на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги Бохан - Тихоновна на участке км 0+000 - км 12+000 в Боханскомрайоне Иркутской области".

ООО "СтройДорХолдинг" не согласившись с выводами заказчика закупки, обратилось в антимонопольный орган.

По результатам рассмотренной жалобы антимонопольным органом принято решение от 08.07.2020 N 038/962/20, которым жалоба ООО "СтройДорХолдинг" признана обоснованной, заказчик признан нарушившим часть 9 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; заказчику выдано предписание об устранении допущенных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов в сфере закупок товаров, работ; услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем отмены протокола отказа от заключения контракта от 23.06.2020 N ПОК1 и дальнейшего совершения действий, направленных на заключение контракта с победителем электронного аукциона N 0134200000120001419 в соответствии с требованиями действующего законодательства и настоящего решения, а также выдано предписание с требованием об исполнении решения в срок до 24.07.2020 (т.1, л. 16-21).

Дирекция посчитав, что указанные решение и предписание нарушают его права и законные интересы и не соответствуют нормам действующего законодательства, обратилась в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с пунктом 2 части 1, части 4 статьи 64 Федерального закона N 44- ФЗ документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона N 44-ФЗ и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В соответствии с частью 3 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона N 44-ФЗ.

В силу части 2 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования.

В соответствии с частью 4 статьи 31 Закона N 44-ФЗ в случае установления Правительством Российской Федерации в соответствии с частями 2 и 2.1 настоящей статьи дополнительных требований к участникам затопок заказчики при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) обязаны устанавливать такие дополнительные требования.

В соответствии с действующей редакцией Постановления Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 (ред. от 20.03.2020 г.) N 99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ; услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление N 99) утверждены дополнительные требования к участникам закупки отдельных видов товаров, работ; услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов.

Согласно п. 2.1 приложения N 1 к Постановлению N 99 к участникам закупки на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей устанавливается требование о наличие за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке опыта исполнения (с учетом правопреемства одного контракта (договора) на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу линейного объекта.

Стоимость такого исполненного контракта (договора) должна составлять не менее 30 процентов начальной максимальной пены контракта (цены лота) на право заключить который проводится закупка, если начальная максимальная цена контракта (цена лота) превышает 500 млн. руб.

При этом к документам, подтверждающим соответствие участников закупки дополнительным требованиям, относятся: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство).

Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке: копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности). Указанный документ должен быть подписан не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

В пункте 19 части II документации об электронном аукционе установлены аналогичные требования, предъявляемые к участникам электронного аукциона и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Комиссией Иркутского УФАС России исследованы представленные уполномоченным органом заявки на участие в электронном аукционе и установлено, что во второй части заявки ООО "СтройДорХолдинг" в качестве опыта исполнения контрактов представлены следующие документы:

муниципальный контракт N Ф.2018.264584 от 18 июня 2018 года на выполнение работ по строительству автомобильных дорог "Подъезд к д. Батхай", "Подъезд к д. Шотой" в Осинском районе Иркутской области, стоимость работ по контракту составляет 210 467 036 руб., признав его не соответствующим установленным требованиям по цене контракта, так как цена контракта ниже минимально установленного порога - 210 816 162 руб.;

муниципальный контракт N Ф.2017.203617 от 17.06.2017 на выполнение работ по реконструкции автомобильных дорог "Подъездная дорога к д. Мутинова, "Подъездная дорога к д. Нашата", "Подъездная дорога к д. Харагун" в Боханском районе Иркутской области, стоимость работ по контракту составляет 196 993 694 руб. 70 коп., который признав его не соответствующим установленным требованиям по цене контракта;

государственный контракт от 13 декабря 2016 года N 06/407-16 на выполнение работ по капитальному ремонту автомобильной дороги КутуликБахтай-Ха-дахан на участке км 0 - км 14 в Аларском районе Иркутской области, стоимостью работ по контракту 264 224 608 руб. 40 коп., а также приложенные к указанному контракту акты выполненных работ формы КС-2 за период с 26 апреля 2017 года по 30 октября 2018 года, справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 за период с 26 апреля 2017 года по 30 октября 2018 года на сумму 263 848 666 руб. 40 коп., в том числе акты выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ за период с 11 июня 2017 года по 30 октября 2018 года на сумму 225 142 816 коп. 40 коп.

На основании указанного антимонопольный орган и суд первой инстанции, согласившись с ним, пришли к выводу, что в составе переданных аукционной комиссии актов выполненных работ, которые подписаны не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке, т.е. 11 июня 2017 года и позднее, подтверждена стоимость исполненного контракта на сумму 225 142 816 коп. 40 коп., что составляет более 210 816 162 руб. (30 % от начальной цены контракта настоящей закупки) и соответствует требованиям, установленным пунктом 19 Информационной карты документации об электронном аукционе.

Каких-либо возражений относительно выполнения государственного контракта от 13 декабря 2016 года N 06/407-16 в части актов выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости выполненных работ за период с 11 июня 2017 года по 30 октября 2018 года на сумму 225 142 816 коп. 40 коп. апелляционная жалоба не содержит.

Доводы о том, что сам контракт заключен позже, чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке, т.е. до 11 июня 2017 года, суд апелляционной инстанции оценивает критически, поскольку характер данных правоотношений является длящимся, и в таком случае следует руководствоваться доказательствами исполнения такого контракта в пределах 3 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупках.

Таким образом, поскольку ООО "СтройДорХолдинг" подтвердил, что за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке, т.е. с 11 июня 2017 года, им исполнен государственный контракт от 13 декабря 2016 года N 06/407-16 на сумму 225 142 816 коп. 40 коп., антимонопольный орган и суд первой инстанции пришли к обоснованному выводу о том, что документация данного участника закупки соответствует пункту 19 части II документации об электронном аукционе, пункту п. 2.1 приложения N1 к Постановлению Правительства N 99 от 04.02.2015, пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в связи с чем у заказчика не было законных оснований для отказа обществу в заключении государственного контракта, что свидетельствует о законности решения и предписания антимонопольного органа и обоснованности решения суда.

Оценивая доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции отказал Дирекции в удовлетворении требований в связи с пропуском им срока установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, не мотивировав указанные выводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как указывает Дирекция оспариваемое решение получено им 13.07.2020 года, в связи с чем, суд апелляционной инстанции усматривает, что трехмесячный срок истек на его оспаривание 13.10.2020 года.

Учитывая, что Дирекция обратилось с жалобой об оспаривании по системе "Мой арбитр" 16.10.2020, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод о пропуске срока на обжалование.

Доводы Дирекции о том, что срок им пропущен, в связи внутренними организационными вопросами, требующих согласования со специалистами, суд апелляционной инстанции не находит уважительными для восстановления срока.

Вывод суда первой инстанции в данной части, хотя и не является мотивированным, но не привел к принятию им неправильного решения.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно и правильно установил фактические обстоятельства, правильно применил нормы материального и процессуального права.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемые решение и предписание не нарушают прав и законных интересов заявителя и в полной мере соответствуют нормам действующего законодательства.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об отказе заявителю в удовлетворении требований.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "09" марта 2021 года по делу N А19-18437/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев Н.И. Кайдаш