Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2021 г. N 15АП-10287/21 по делу N А53-30147/2020

город Ростов-на-Дону

02 июля 2021 г.

дело N А53-30147/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 02 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Варавиной Е.Н.,

при участии:

от истца:

представитель Евсеенко Надежда Игоревна по доверенности от 01.06.2021;

от ответчика:

представитель Волосатов Дмитрий Вячеславович по доверенности от 30.12.2020;

от третьих лиц: не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройМаркетСервис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2021 по делу N А53-30147/2020

по иску общества с ограниченной ответственностью "СК "Новация" (ОГРН 1106194002640, ИНН 6168032388)

к обществу с ограниченной ответственностью "СтройМаркетСервис" (ОГРН 1086164010107, ИНН 6164283983)

при участии третьих лиц

индивидуального предпринимателя Эркина Дениса Максимовича (ОГРНИП 318619600030605, ИНН 616801648140); Эркина Максима Владимировича (ОГРНИП 313616511500024, ИНН 616515557893),

общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Пятый элемент" (ОГРН 1103925019714, ИНН 3906220314)

о взыскании задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СК "Новация" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "СтройМаркетСервис" (далее - ответчик) о взыскании 163 200 рублей задолженности (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2, л.д. 91-92)).

Исковые требования мотивированы поставкой ответчиком товара ненадлежащего качества.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Эркин Денис Максимович, Эркин Максим Владимирович, общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Пятый элемент".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2021 исковые требования удовлетворены.

Решение мотивировано тем, что 18.07.2020 ответчик передал истцу товар: "Кирпич КР-л-пу 1НФ 250*120*65 Мюнхен М200" в количестве 4 800,00 шт. (10 поддонов по 480,00 шт.).

Сертификат соответствия на товар не передан поставщиком покупателю до настоящего времени.

20.07.2020 при вскрытии 4 из 10 поддонов с товаром (1 920,00 штук (4 поддона по 480 штук) выявлены несоответствия товара требованиям ГОСТ 530-2012 "Кирпич и камень-керамические", являющиеся существенными, неустранимыми и не позволяющими использовать поставленный товар по его назначению, о чем был составлен акт N 1 от 20.07.2020 о выявленных недостатках товаров (сырья, материалов). Некачественный товар составил 41% от осмотренного.

22.07.2020 ввиду неявки представителя поставщика покупатель назначил комиссию для осмотра оставшегося товара, по результатам осмотра составлен акт N 2 о выявленных недостатках товаров (сырья, материалов). Актом зафиксированы те же недостатки товара. Процент некачественного товара от общего количества поставленного товара составил 35,8%.

Для определения соответствия качества строительного материала - "Кирпич КР-л-пу 1НФ 34% 250*120*65 Мюнхен 4:5 М200" (керамического блока, лицевого, пустотелого, утолщенного, одинарного) строительным нормам и правилам и ГОСТ, истец обратился в ООО "Межрегиональный центр технической экспертизы и оценки".

Экспертным заключением N 07-08/2/2020 от 19.08.2020, выполненным ООО "Межрегиональный центр технической экспертизы и оценки", зафиксировано, что поставленный товар не соответствует существующим нормативным требованиям ГОСТ 530-2012 "Кирпич и камень керамические. Общие технические условия" и предъявляемым к нему требованиям по качеству, для выполнения лицевых поверхностей при облицовочных работах зданий.

Ответчиком представлена рецензия на экспертное заключение N 07-08/2/2020, подготовленная техническим экспертом АО "Пятый элемент" Инкиной А.П.

Однако ответчиком не представлены сведения об образовании и квалификации указанного эксперта для оценки судом обоснованности и правомерности критики заключения и доводов самой рецензии.

При этом экспертное заключение N 07-08/2/2020 подготовлено Толстоконевым Александром Владимировичем - специалистом - экспертом с квалификацией инженер-строитель, имеющим высшее техническое образование, диплом об окончании Ростовского Инженерного Строительного Института по специальности "Сельскохозяйственное строительство". Эксперт прошел обучение по программам: "Строительство зданий и сооружений" в Ростовском Государственном Строительном Университете, "Строительство зданий и сооружений" в Государственной Академии повышения квалификации и переподготовки кадров для строительства и жилищно-коммунального комплекса России, "Проектирование зданий и сооружений" в Ростовском Государственном Строительном Университете г. Ростов-на-Дону, "Безопасность строительства. Организация строительства, реконструкции и капитального ремонта зданий и сооружений" АНО ДПО " Инженерно-Строительная Академия "Юниконс", "Инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, Работы по инженерным изысканиям в строительстве" АНО ДПО "Профобразование", "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними, в том числе с целью проведение их оценки" с предоставлением права на ведение профессиональной деятельности в сфере строительно-технической экспертизы объектов недвижимости, ЧОУ ВО "Южный институт менеджмента". Эксперт включен в национальный реестр специалистов.

Кроме того, суд первой инстанции счел необходимым отметить, что АО "Пятый элемент" является производителем спорного товара, в связи с чем заинтересовано в признании судом надлежащего качества товара.

Таким образом, представленное истцом заключение признано судом достоверным, относимым и допустимым доказательством по делу.

Протокол испытаний от 30.09.2020 N 1040/20, представленный ответчиком признан не относимым доказательством в соответствии со статьей 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Так, в протоколе указано иное наименование продукции - кирпич керамический "Норд", партия 246-20 КР-л-пу-250x118x65/1 НФ/150/1,2/50ГОСТ 530-2012, отобранный на объекте ЖК "Сокол Град", г. Ростов-на-Дону, пр. 40-летия Победы, 63/17.

При этом спорный товар - кирпич "КР-л-пу 1НФ 250*120*65 34% Мюнхен 4:5 руст М200". Кроме того, спорный товар был поставлен ответчиком по адресу: РО, г. Аксай, ул. Ефремова, 12.

Суд первой инстанции также учел объяснения и доказательства, представленные третьими лицами Эркиным Денисом Максимовичем и Эркиным Максимом Владимировичем. Эркин М.В. пояснил, что принимал кирпич перевозке с уже видимыми даже при наличии заводской упаковки сколами, трещинами, отбитостями, что обусловлено нарушением правил разгрузки вагонов, неаккуратным обращением с поддонами, на которые сложен кирпич. Перевозчик дал объяснения о том, что ставил об этом в известность ответчика как собственника груза во избежание претензий к нему по поводу сохранности товара.

Суд первой инстанции указал, что этих доводов и доказательств ответчик не оспорил и не опроверг.

Суд первой инстанции признал доказанным факт поставки истцу ответчиком товара ненадлежащего качества.

Поскольку доказательства, представленные истцом, не опровергнуты ответчиком надлежащим образом, суд первой инстанции не нашел необходимым назначение судебной экспертизы по ходатайству ответчика и отклонил его ввиду следующего.

Ответчик, высказав предположение о покупке истцом кирпича такой же марки у иных поставщиков, просил назначить экспертизу по вопросам о количестве использованного при строительстве кирпича, о наличии (отсутствии) нарушения заводской упаковки, о принадлежности оставшегося кирпича к соответствующей (не указано, какой) партии завода-изготовителя, о соответствии кирпича ГОСТу и причинах возникновения недостатков товара.

Поскольку сама постановка ряда вопросов основана на предположениях, суд первой инстанции нашел ее недопустимой. Вопрос о принадлежности кирпича к партии товара является в данном случае беспредметным, поскольку сертификат качества товара ответчиком истцу не представлен, номер (серия) партии товара не определены и не установлены. Не представлены и материалы, по которым это соответствие могло бы быть установлено.

Требование истца о замене товара ненадлежащего качества ответчиком не исполнено, в связи с чем истец заявил о возврате денежных средств, оплаченных за товар. С учетом доказанности истцом поставки ответчиком товара ненадлежащего качества, указанное требование является правомерным.

Общество с ограниченной ответственностью "СтройМаркетСервис" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, в удовлетворении иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что 21.07.2020 специалистом ответчика был осуществлен выезд по адресу строительства, осуществлена фотосъемка объекта расположения и состояния паллет. Фотоматериалы свидетельствуют, что паллеты стоят разрознено, находятся в заводской упаковке. Также, на объекте имеется существенное количество кирпича, которое использовалось прежде в строительстве (следы засохшего раствора, ударов, выбраковки и т.п.).

Согласно представленной в экспертном заключении фототаблице, видно, что паллеты стоят иначе, чем днем ранее, в совершенно ином месте объекта строительства, а заводская упаковка отсутствует. Фототаблица не содержит данных о наличии существенного количества кирпича, которое использовалось прежде в строительстве (следы засохшего раствора, ударов, выбраковки и т.п.), имеющегося на объекте, хотя акт N 2 от 22.07.2020, составленный с участием эксперта содержит информацию о кирпиче в количестве 1 980 шт., использованном при строительстве.

В экспертном заключении нет свидетельств о поверке, калибровке инструмента, в п. 9 указано, что по первому вопросу (после перечисления 6 поддонов) общее количество кирпичей с отклонениями составляет 1002 штуки, ниже в таблице N 1 - общее количество кирпичей с выявленными недостатками (если суммировать) составляет 1191 шт., расхождение составляет 189 штук. В п/п 1; 3; 4; 5 - не указано, на основании чего установлены данные (протокол замеров/визуально), однако по п. 5 визуально определить не представляется возможным, надо обязательно сделать замеры и высчитать отношение площадей, к лицевой поверхности, (ГОСТ не более 0,2%). N п/п 9 согласно ГОСТ 530-2012 п.5.1.6. "В партии не допускается половняк более 5% объёма партии", там всего их 12 шт, в процентном соотношении к 6 поддонам по 480 шт. = 2880 штукам, составляет 0,4%.

Демонтированные кирпичи в количестве 1920 штук, нельзя считать браком, так как они уже были использованы покупателем и отколы, дефекты лицевой поверхности могли произойти при кладке изделий.

В самом экспертном заключении отмечается, что сколы и трещины могли образоваться при транспортировке, а как было установлено в процессе судебного разбирательства - кирпичи неоднократно кантовались и перемещались стороной истца.

С целью устранения противоречий, ответчиком на депозит суда были внесены средства, а также было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, которое было необоснованно отклонено судом.

В отзыве на апелляционную жалобу истец апелляционную жалобу не признал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дал пояснения по существу спора.

Представитель истца против доводов апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ответчика пояснил, что замечаний к партии кирпичей не возникало, обратил внимание на материалы экспертизы, в частности на то, что, по мнению эксперта, данные дефекты возникли во время перевозки.

На вопрос о причине отсутствия ответчика на приёмке дефектного кирпича, ответчик сообщил, что не были извещены.

Представитель истца сообщил, что ответчика извещали телефонограммой. Телефонограмма была принята менеджером ответчика.

Ответчик отрицает факт наличия такого сотрудника.

Спорная телефонограмма имеется в материалах дела (т. 1, л.д. 107).

Истец заявил, что направляли письмо с требованием принять обратно кирпич с дефектом.

Ответчик данный факт отрицает.

Истец сообщил, что в поставленном кирпиче был обнаружен брак, изначально считали, что его объем не будет критическим, однако через время обнаружили ещё больший объём бракованного товара, ввиду чего работа была приостановлена. Истец предпринял попытку связаться с ответчиком в телефонном режиме для урегулирования сложившейся ситуации, на что сотрудники ответчика заверили о наличии возможности произвести замену дефектного кирпича. Телефонограммой был приглашен сотрудник ответчика на осмотр на 22 число, однако прибыл он 21, произвёл фотосъемку кирпича, а 22 при осмотре отсутствовал. Ввиду дефекта кирпича и отсутствия другой поставки ответчиком (необходим был кирпич именно из этой же партий), истцом был осуществлен демонтаж использованных кирпичей. Кирпич ответчика больше истцом не использовался, для работ был приобретен товар у другого контрагента.

Представитель ответчика сообщает, что на фотосъемке отражен тот факт, что часть товара была использована истцом (данный факт истец не отрицает), часть бракованная и часть с отсутствием заводской упаковки. По заявлению ответчика наличие дефект единиц является нормальным состоянием. Представитель ответчика подтвердил тот факт, что после фотосъемки 21 числа никаких действий по осмотру товара, его замене или написанию возражений не предпринимал, лишь ответил в дальнейшем на досудебную претензию.

В прениях представитель ответчика заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

В пункте 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" указано, что поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Ходатайство о принятии новых доказательств в силу требований части 3 статьи 65 АПК РФ должно быть заявлено лицами, участвующими в деле, до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Данное ходатайство должно соответствовать требованиям части 2 статьи 268 АПК РФ, то есть содержать обоснование невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции, и подлежит рассмотрению арбитражным судом апелляционной инстанции до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу.

В пункте 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса).

Согласно части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы надлежит отказать, поскольку оно заявлено при злоупотреблении ответчиком процессуальными правами, направлено на затягивание судебного процесса.

Если ответчик считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы, то у него имелось более двух месяцев для подготовки соответствующего ходатайства в суд апелляционной инстанции (решение вынесено 22.04.2021, судебное заседание суда апелляционной инстанции проведено 01.07.2021).

Однако до начала рассмотрения апелляционной жалобы по существу и до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным ответчиком ходатайство о назначении экспертизы не заявлено. Ходатайство заявлено устно в прениях, при этом ответчик не представил актуальные на момент рассмотрения апелляционной жалобы кандидатуры экспертов, согласие экспертов на проведение экспертизы, не внес денежные средства на депозитный счет апелляционного суда в счет оплаты экспертизы. При изложенных обстоятельствах основания для удовлетворения ходатайства отсутствуют.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "СтройМаркетСервис" (поставщик) и ООО "СК "Новация" (покупатель) заключен договор поставки N 322 от 20.08.2019, по условиям которого поставщик обязуется передавать в собственность покупателя строительные и отделочные материалы в согласованном сторонами ассортименте и количестве.

Согласно пункту 3.1. договора качество поставляемой продукции и ее маркировка должны соответствовать для данного вида продукции ГОСТу и/или ТУ.

В соответствии с пунктом 3.2. договора качество продукции должно подтверждаться со стороны поставщика сертификатом соответствия.

Согласно пункту 3.3 договора покупатель в течение пяти рабочих дней с момента получения товара обязан проверить количество и качество товара и о выявленных несоответствиях или недостатках товара незамедлительно письменно уведомить поставщика.

29.04.2020 ответчик выставил истцу счет N УТ-908 от 29.04.2020 на оплату товара "Кирпич КР-л-пу 1НФ 250*120*65 Мюнхен М200" в количестве 8 160 шт. всего на сумму 277 440 руб.

Платежным поручением N 621 от 29.04.2020 истец перечислил ответчику 277 440 рублей оплаты за кирпич по счету N УТ-908 от 29.04.2020.

Согласно универсальному передаточному документу N УТ-2168 от 18.07.2020 поставщик передал покупателю товар "Кирпич КР-л-пу 1НФ 250*120*65 Мюнхен М200" в количестве 4 800,00 шт. (10 поддонов по 480,00 шт.) на сумму 163 200 рублей.

Истец указывает, что товаросопроводительные документы в момент передачи товара поставщиком переданы не были и направлены покупателю посредством электронной почты только в августе 2020 года. Сертификат соответствия на товар не передан поставщиком покупателю до настоящего времени. Товар передан в упаковке, без видимых повреждений ее целостности.

20.07.2020 при вскрытии 4 из 10 поддонов с товаром (1 920,00 штук (4 поддона по 480 штук) выявлены несоответствия товара требованиям ГОСТ 530-2012 "Кирпич и камень-керамические", являющиеся, как утверждает истец, существенными, неустранимыми и не позволяющими использовать поставленный товар по его назначению. В этот же день поставщик телефонограммой был уведомлен о выявленных недостатках товара, и о необходимости направить своего представителя для проведения совместной приемки товара с участием независимого эксперта (в целях проведения независимой экспертизы) и составления соответствующего акта. Приемка поставленного товара была приостановлена до прибытия представителя поставщика.

В акте N 1 от 20.07.2020, составленном сотрудниками ООО "СК "Новация", указаны следующие недостатки товара: трещины на лицевых гранях, сквозные трещины, посечки, высолы, отбитости, отколы, шелушения, растрескивание, выкрашивание. Некачественный товар составил 41% от осмотренного.

В претензионном письме от 21.07.2020 N 41 истец указал ответчику на выявленные недостатки товара, потребовал замены партии товара на товар надлежащего качества.

22.07.2020 комиссией, назначенной покупателем в связи с неявкой представителя поставщика, с участием представителя незаинтересованной организации - ООО "ГСГ", в присутствии независимого эксперта произведен осмотр товара, по результатам которого составлен акт N 2 о выявленных недостатках товаров (сырья, материалов). Актом зафиксированы те же недостатки товара. Процент некачественного товара от общего количества поставленного товара составил 35,8%.

В ответе на претензию от 28.07.2020 N 181 ответчик указал, что не согласен с заявленными требованиями, поскольку в ходе осмотра продукции на объекте трещин и высолов не было выявлено, о чем свидетельствуют фотографии, сделанные 21.07.2020 представителем ответчика на объекте.

В подтверждение некачественности товара истец представил экспертное заключение N 07-08/2/2020 от 19.08.2020, выполненным ООО "Межрегиональный центр технической экспертизы и оценки", в котором указано следующее.

Строительный материал - кирпич (по упаковочному листу - блок, керамический клинкерный, лицевой, пустотелый, утолщенный, формата 1НФ, размерам 250x120x65 мм, пустотностью 34%, марки по прочности М200, цвет темно коричневый - баварская кладка, поверхность лицевая - рустикатор) в количеств 4800 шт. поставленный ООО "СтройМатСервис" по договору поставки N 322 от 20 августа 2019 года с сопроводительным универсальным передаточным документом (УПД от 18 июля 2020 г, и размещенный на стройплощадке по адресу: Ростовская обл. г Аксай, ул. Ефремова, 12, не соответствует существующим нормативным требованиям ГОСТ 530-2012 "Кирпич и камень керамические. Общие технические условия" и предъявляемым к нему требованиям по качеству, для выполнения лицевых поверхностей при облицовочных работах зданий.

В результате выполнения контрольного пересчета кирпича "КР-л-пу 1НФ 250*120*65 34% Мюнхен 4:5 руст М200" расположенного на объекте строительства по адресу: Ростовская обл. г. Аксай, ул. Ефремова, 12 с выявлением дефектов и несоответствий ГОСТ 530-2012, было установлено, что: по 6-ти упакованным поддонам с количеством кирпича равным 2 880 шт. количество образцов кирпича, имеющего дефекты и несоответствия ГОСТ 530-2012 "Кирпич и камень керамические. Общие технические условия" составляет 1002 штук, что равно 35% от общего количества осмотренного кирпича (продукции); по 4-м неупакованным поддонам с количеством кирпича равным 1 920 шт. использованным при производстве работ на строительстве объекта количество образцов кирпича, имеющего дефекты и несоответствия ГОСТ 530-2012 "Кирпич и камень керамические. Общие технические условия" составляет 798 штук, что равно 41% от общего количества осмотренного кирпича ("Продукции").

В результате проведенного 22.07.2020 обследования образцов строительного материала - кирпича "КР-л-пу 1НФ 250*120*65 34% Мюнхен 4:5 руст М200" имеющего, выявленные дефекты и несоответствия ГОСТ 530-2012 и размещенного на стройплощадке по адресу: Ростовская обл. г. Аксай, ул. Ефремова, 12, экспертом было установлено, что кирпич в количестве 4 800 шт., поставленный 18.07.2020 на объект строительства ООО СК "Новация" по договору поставки N 322 от 20 августа 2019 года, имеющий на лицевой поверхности значительные дефекты в виде отколов (отстрелы, углубления с белой точкой внутри) который вызван наличием карбонатных или других включений в теле кирпича (не до конца растворившаяся в шихте негашеной извести), трещины на лицевых гранях, сквозные трещины, посечки, высолы, отбитости граней, ребер и углов изделий) является существенным и неустранимым несоответствием требований по качеству строительного материала и не может быть использован по его прямому назначению в качестве облицовочного строительного материала используемого в строительстве для выполнения лицевых поверхностей при облицовочных работах зданий, в том числе жилых и административных.

В качестве возможных причин образования на лицевых гранях, трещин, сквозных трещин в теле, отбитостей граней, ребер и углов изделий, эксперт указывает: 1) нарушение правил транспортировки и правил погрузки, выгрузки и доставки продукции от предприятия изготовителя до склада временного хранения и далее перевоз, выгрузки продукции на место его использования - объект строительства; 2) нарушение технологии складирования; 3) нарушение правил хранения - замачивание атмосферными осадками продукции или технологические нарушения при ее изготовлении, использованы составляющие (глина, добавки) имеющие значительную засоленность в своем составе; 4) нарушение технологии производства, наличие, не полностью растворившейся в шихте негашеной извести.

Претензия истца от 27.08.2020 N 43 с требованием осуществить возврат оплаченных денежных средств, а также организовать возврат некачественного товара оставлена ответчиком без удовлетворения.

Ответчик в суде первой инстанции против удовлетворения исковых требований возражал.

В суде первой инстанции Эркиным Денисом Максимовичем и Эркиным Максимом Владимировичем даны следующие пояснения.

Эркиным Денисом Максимовичем в рамках исполнения договора оказания транспортных услуг от 01.04.2018 ООО "СтройМаркетСервис" были оказаны услуги по перевозке спорного кирпича по заявкам истца. 18.07.2020 со склада ответчика на стройплощадку истца (по адресу: РО, г. Аксай, ул. Ефремова, 12), был перевезен спорный кирпич в объеме 10 поддонов (по 480 шт. кирпича каждый). При этом поставленные поддоны были упакованы в заводскую упаковку, без существенных ее повреждений, в связи с чем со стороны истца претензий относительно качества перевозки заявлено не было, услуги были оплачены истцом своевременно и в полном размере.

В свою очередь, между Эркиным Максимом Владимировичем и ООО "СтройМаркетСервис" 4.04.2017 заключен договор об оказании транспортных услуг.

Эркин Максим Владимирович в судебном заседании дал объяснения о том, что оказывает ответчику транспортные услуги на протяжении длительного времени. Нарушение правил транспортировки, погрузки, выгрузки и доставки, могли возникнуть в процессе погрузочно-разгрузочных работ при транспортировке спорного кирпича железнодорожным транспортом (до ж/д станции Ростов-Товарный). Такое предположение обусловлено тем, что при осуществлении перевозки кирпича по заданиям ООО "СтройМаркетСервис" со станции Ростов-Товарный, он принимал кирпич перевозке с уже видимыми даже при наличии заводской упаковки сколами, трещинами, отбитостями, что обусловлено нарушением правил разгрузки вагонов, неаккуратным обращением с поддонами, на которые сложен кирпич. Перевозчик дал объяснения о том, что ставил об этом в известность ответчика как собственника груза во избежание претензий к нему по поводу сохранности товара.

Эркин Максим Владимирович пояснил также, что в процессе хранение на складе ООО "СтройМаркетСервис", представляющем собой открытую площадку, где, согласно представленным ответчиком в материалы дела товаросопроводительным документам, спорный кирпич хранился на протяжении более чем восьми месяцев (с ноября 2019 по июль 2020), кирпич неоднократно перемещается карами. На территории склада поддоны, в целях экономии места, ставятся один на один и подвергаются воздействию атмосферных осадков, что также могло стать причиной выявленных недостатков качества, в частности, нарушений целостности и внешнего вида спорного кирпича.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

На основании статьи 516 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

В силу пункта 1 статьи 470 Гражданского кодекса Российской Федерации товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 данного Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В соответствии со статьей 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены; безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок; возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

Согласно пункту 2 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации принятые покупателем (получателем) товары должны быть им осмотрены в срок, определенный законом, иными правовыми актами, договором поставки или обычаями делового оборота.

Покупатель (получатель) обязан в этот же срок проверить количество и качество принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и о выявленных несоответствиях или недостатках товаров незамедлительно письменно уведомить поставщика.

Согласно пункту 1 статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 данного Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно пункту 2 статьи 520 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) вправе отказаться от оплаты товаров ненадлежащего качества и некомплектных товаров, а если такие товары оплачены, потребовать возврата уплаченных сумм впредь до устранения недостатков и доукомплектования товаров либо их замены.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Истец указывает, что ответчик поставил ему товар ненадлежащего качества.

По условиям договора качество продукции должно подтверждаться со стороны поставщика сертификатом соответствия (пункт 3.2.).

Сертификат соответствия ответчиком не представлен, что ответчиком не оспаривается. Таким образом, предусмотренного сторонами документа, подтверждающего изначальное качество товара, в материалах дела не имеется.

Проверка товара по количеству и качеству осуществляется покупателем в течение пяти рабочих дней.

Данный срок истцом соблюден, поставка произведена 18.07.2020, проверка проведена 20.07.2020.

В подтверждение извещения ответчика о выявленных недостатках истец представил в материалы дела телефонограмму от 20.07.2020, в которой указано, что она принято менеджером ответчика Макаровой Еленой.

Заявитель жалобы оспаривает, что данное лицо является работником ответчика, однако согласно сложившейся судебной практике, в основу которой положено определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2009 N 1812/09 по делу N А82-10250/2007-38, бремя доказывания того обстоятельства, что лицо не являлось работником ответчика, возлагается на самого ответчика.

Какими-либо доказательствами (например, сведениями из сведения из Пенсионного фонда РФ) данный довод ответчика не подтвержден.

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что уведомление о некачественности товара подтверждается самим ответчиком, который указывает, что проводил осмотр спорного товара на предмет недостатков 21.07.2020. Заявитель жалобы не указывает причин, по которым бы ответчику было необходимо проводить осмотр товара после выявления недостатков истцом, если он не был уведомлен истцом об этих недостатках.

Истец в подтверждение некачественности товара представил акты осмотра товара, заключение N 07-08/2/2020 от 19.08.2020.

На факт поставки товара с дефектами также указывал перевозчик товара.

Проанализировав доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что покупателем доказано, что недостатки товара возникли до его поставки истцу.

Ответчик доказательств того, что поставленный товар был надлежащего качества, в материалы дела не представил.

Заявитель жалобы не приводит возражений относительно отклонения судом первой инстанции рецензии на экспертное заключение N 07-08/2/2020, подготовленная техническим экспертом АО "Пятый элемент" Инкиной А.П.

У суда апелляционной инстанции оснований для иной оценки данной рецензии не имеется.

Заявитель жалобы указывает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле; в случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009 судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении судебной экспертизы.

Суд первой инстанции счел, что дело возможно рассмотреть по имеющимся в деле доказательствам.

Заявленное в суде апелляционной инстанции ходатайство о назначении по делу экспертизы было отклонено по указанным выше основаниям.

Довод заявителя жалобы о том, что паллеты со спорными кирпичами были перемещены по сравнению с моментом их фотографирования представителем ответчика, не имеет правового значения при отсутствии доказательств того, что повреждение товара произошло при таком перемещении. Указанных доказательств не представлено.

Доводы заявителя жалобы о том, что оценивались демонтированные кирпичи, а не изначально поставленные, соответствующими доказательствами не подтверждены, из представленных в материалы дела доказательств, в том числе фотографий, данный факт не следует. Из заключения следует, что исследовались как 6 поддонов кирпича в заводской упаковке, так и 4 поддона кирпича, которые были использованы до начала выполнения осмотра, при этом нарушения требований ГОСТ-530-2012 были выявлены в обоих случаях.

В заседании апелляционного суда представитель истца пояснил, что качественные кирпичи действительно были смонтированы, но их было мало. Докладывать в стену к этим кирпичам кирпичи из другой партии было бы невозможно по причине неизбежного отличия по цвету, поэтому данные кирпичи и были позднее демонтированы и заменены кирпичами из другой партии, приобретенной у иного поставщика.

Материалами дела не подтверждаются доводы заявителя жалобы о том, что дефектными являлись только 12 кирпичей.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы заявителя жалобы фактически направлены на оспаривание представленного истцом заключения N 07-08/2/2020 от 19.08.2020, а не на доказывание качества поставленного товара. Как уже было указано, ответчиком ни предусмотренного договором сертификата соответствии качества товара, ни доказательств того, что истец необоснованно заявил о некачественности поставленного кирпича в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного, апелляционный суд не усматривает оснований к отмене либо изменению решения суда первой инстанции. Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителей жалоб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2021 по делу N А53-30147/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин