Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 июля 2021 г. N 09АП-28139/21 по делу N А40-172043/2020

город Москва

1 июля 2021 г.

дело N А40-172043/20

Резолютивная часть постановления оглашена 24.06.2021.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.07.2021.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Сумина О.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Тамбовская сетевая компания" (АО "ТСК")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-172043/20,

по заявлению АО "Тамбовская сетевая компания" (АО "ТСК") (ОГРН 1056882300694)

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ООО "ТЭКО-Сервис" (ОГРН 1046882293754)

о признании недействительными решения и предписания;

при участии:

от заявителя - Князева Ж.В. по доверенности от 25.12.2020;

от заинтересованного лица - Арсланова Л.А. по доверенности от 10.11.2020;

от третьего лица - Герасимов Р.А. по доверенности от 01.10.2019;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 в удовлетворении заявленных АО "Тамбовская сетевая компания" (АО "ТСК") требований о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 31.07.2020 по делу N 10/01/10-63/2019, отказано.

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления по мотивам, изложенным в жалобе.

В качестве третьего лица в деле принимает участие ООО "ТЭКО-Сервис".

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в антимонопольный орган поступила жалоба ООО "ТЭКО-Сервис" на действия (бездействия) организатора торгов АО "ТСК" при проведении аукциона на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов на территории Тамбовской области, выразившиеся в создании препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, в отношении организаций, осуществляющих свою деятельность в области транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Тамбовской области.

По результатам рассмотрения данной жалобы Комиссией Федеральной антимонопольной службы по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесено решение от 31.07.2020 по делу N 10/01/10-63/2019, которым АО "ТСК" признано нарушившим п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", в связи с созданием препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, в отношении организаций, осуществляющих свою деятельность в области транспортирования твердых коммунальных отходов на территории Тамбовской области и выдано обязательное для исполнения предписание по делу N 10/01/10-63/2019 от 31.07.2020.

Предписанием АО "ТСК" предписано прекратить нарушение п. 9 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в создании препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам, в отношении организаций, осуществляющих свою деятельность в области транспортирования ТКО на территории Тамбовской области, путем прекращения исполнения договоров на транспортирование ТКО, заключенных в результате нарушения антимонопольного законодательства, установленного решением по делу N 10/01/10-63/2019, с момента заключения договоров по транспортированию ТКО по результатам проведения аукциона в соответствии с подп. "а" п. 3, подп. "а" п. 10 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133, на территории Тамбовской области, либо с момента обеспечения самостоятельного транспортирования ТКО в соответствии с п. 13 Правил N 1133, в случае признания аукциона несостоявшимся, в срок не позднее 01.12.2020.

Не согласившись с решением и предписанием от 31.07.2020 по делу N 10/01/10-63/2019, посчитав их необоснованными и не соответствующими действующему законодательству и нарушающем права АО "ТСК" в сфере предпринимательской деятельности последнее обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Рассмотрев повторно материалы дела, проверив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Частью 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9).

Доминирующим положением в силу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

На основании положений ч. 5.1 ст. 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела следует, АО "ТСК" является региональным оператором по обращению с твердыми коммунальными отходами (ТКО) и занимает доминирующее положение на рынке по обращению с твердыми коммунальными отходами на территории Тамбовской области в силу ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". При этом АО "ТСК" является лицом, которое определяет, какие хозяйствующие субъекты будут осуществлять транспортирование ТКО на территории Тамбовской области.

Рынок транспортирования ТКО является самостоятельным товарным рынком.

Антимонопольным органом по результатам рассмотрения дела N 10/01/10-63/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденного по заявлению ООО "ТЭКО-Сервис", установлено, что региональным оператором созданы препятствия к доступу на товарный рынок по транспортированию ТКО на территории Тамбовской области.

19.03.2019 Тамбовским УФАС России АО "ТСК" выдано предупреждение о необходимости принять меры по разработке, утверждению и размещению в сети "Интернет" извещения о проведении торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по сбору и транспортированию ТКО для регионального оператора.

Во исполнение указанного предупреждения Тамбовского УФАС России на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок http://zakupki.gov.ru 11.06.2019 опубликованы извещения и документация об аукционе в электронной форме на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов, в том числе крупногабаритных отходов: в городском округе Моршанск, в муниципальных районах: Гавриловский, Жердевский, Пичаевский, Петровский, Инжавинский, Мордовский, Мучкапский, Первомайский, Сампурский, Моршанский, расположенных на территории Тамбовской области (N 2100700002819000003) (лот 1); в городском округе Рассказово, в муниципальных районах: Никифоровский, Ржаксинский, Знаменский, Токаревский, Тамбовский, Староюрьевский, Бондарский, Рассказовский, расположенных на территории Тамбовской области (N 2100700002819000004) (лот 2); в городских округах Кирсанов, Мичуринск, Уварово, в муниципальных районах: Кирсановский, Сосновский, Мичуринский, Уметский, Уваровский, расположенных на территории Тамбовской области (N 2100700002819000005) (лот 3).

Обществом ограничен доступ хозяйствующих субъектов на товарный рынок, потому что, с одной стороны, аукцион проводился по документации, исключающей заинтересованность транспортных организаций в участии, а в дальнейшем договоры заключены с транспортными организациями без проведения аукциона, что является нарушением п. 13 Правил проведения торгов, по результатам которых формируются цены на услуги по сбору и транспортированию твердых коммунальных отходов для регионального оператора, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.11.2016 N 1133.

Условия, указанные в конкурсной документации к аукциону, не позволяли транспортным организациям Тамбовской области принять в нем участие, поскольку АО "ТСК" в конкурсной документации допущено некорректное формирование лотов по территориям, указание произвольных требований к количеству техники, а также других условий, которые не могли быть приняты транспортными организациями в силу их чрезвычайной невыгодности.

Таким образом, транспортные организации Тамбовской области не могли принять участия в аукционе, поскольку его условия были крайне невыгодны, а иногда невыполнимы, чем ограничен для них доступ на товарный рынок по транспортированию ТКО.

При этом условия договора в конкурсной документации существенно отличались от условий договоров АО "ТСК", заключенных с организациями как с единственными поставщиками. Условия отличались по обслуживаемым территориям, объему финансирования, наличию в договорах из конкурсной документации требований не предусмотренных действующим законодательством.

При формировании лотов АО "ТСК" созданы условия для ограничения количества потенциальных участников, в частности, не учтены логистические, территориальные и экономические факторы.

Экономически эффективное осуществление деятельности по транспортированию твердых коммунальных отходов предполагает максимальную централизацию обслуживаемых территорий. Места для размещения и обслуживания (хранения, ремонта, заправки) мусоровозов должны находится максимально близко к обслуживаемой территории и местам размещения отходов.

При формировании лота N 1 в него включено 5 территориально обособленных участков на окраинах Тамбовской области. При этом доставка твердых коммунальных отходов с Первомайского района, Моршанского района и Сампурского района должна осуществляться на значительно удаленные от мест накопления ТКО полигонов, в связи с чем такое формирование лота не позволяет выстроить эффективную логистику потенциальным участникам.

Лот N 1 не позволяет субъекту малого и среднего предпринимательства организовать одну производственную базу для размещения и обслуживания мусоровозов, поскольку расстояния между пятью территориально обособленными участками являются существенными.

При формировании лота N 2 включение Токаревского района представляется необоснованным, поскольку твердые коммунальные отходы, образующиеся в указанном районе, необходимо доставлять на полигон, расположенный в Жердевском районе, который входит в другой сформированный организатором торгов лот N 1 и лот N 2 включен Ржаксинский район, с которого отходы должны транспортироваться на полигон в Уваровском районе, который включен в лот N 3.

При анализе территорий, включенных организатором торгов в лот N 3, установлено, что основная масса твердых коммунальных отходов образуется в городе Мичуринске и Мичуринском районе, что предполагает расположение базы для размещения и обслуживания мусоровозов в г. Мичуринске.

Вместе с тем расстояние от г. Мичуринска до р.п. Сосновка составляет около 90 км. от г. Мичуринска до г. Кирсанова составляет 170 км., расстояние от г. Мичуринска до г. Уварово составляет около 190 км., что приводит к значительному увеличению транспортных затрат.

Отклоняя довод АО "ТСК" относительно того, что г. Мичуринск не может быть указан АО "ТСК" как производственная база, арбитражный суд обоснованно исходил из того, что указание на наиболее очевидный населенный пункт как место расположения производственной базы позволяет создать равные условия между всеми возможными участниками торгов, тем самым повысив их привлекательность для потенциальных участников.

Для обслуживания сопоставимых муниципальных образований требуется одинаковое количество техники.

Вместе с тем в лоте N 1 Мордовский и Петровский районы имеют почти одинаковые объемы образования ТКО, собственные полигоны и сопоставимые пробеги техники, однако для обслуживания Мордовского района в экономическом обосновании АО "ТСК" предусмотрено 5 единиц техники, а для обслуживания Петровского района - только 3 единицы.

В свою очередь, в лоте N 2 Бондарский и Староюрьевский районы имеют схожие объемы образования ТКО и сопоставимые пробеги техники. При этом в первом районе предусмотрено 5 единиц техники для обслуживания, а во втором - всего 2 единицы.

По лоту N 3 Уваровский и Уметский районы имеют почти одинаковую площадь и объемы образования ТКО, однако Уваровский и Уметский районы предусматривают необходимость привлечения 6 и 3 единиц техники соответственно.

Заявителем установлен и равный объем расходов на содержание каждой из баз (3,6 млн. рублей в год). При этом количество обслуживаемых автомобилей на одинаковых базах отличается в разы (19 автомобилей на базе в Тамбовском районе и по 2 автомобиля на базах в Ржаксинском и Староюрьевском районах).

Таким образом, исходные данные о количестве единиц техники для проведения расчета АО "ТСК" взяты произвольно, без достаточного обоснования. Этот вывод следует из данных о среднедневном пробеге одной единицы техники по различным муниципальным районам, а также из различного количества техники, предусмотренного для обслуживания схожих муниципальных районов.

АО "ТСК" не выполнены положения п. 9 Правил N 1133 о выделении не менее 15 % объема услуг по транспортированию ТКО для субъектов малого и среднего предпринимательства.

Согласно требованиям к участникам, установленным конкурсной документацией лота N 1, лота N 2, лота N 3, участником аукциона может быть любое юридическое лицо независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Указанные положения означают, что участниками аукциона могут быть как крупные компании, так и субъекты малого и среднего предпринимательства, что не позволит последним в равной степени конкурировать на торгах.

Факт того, что согласно графе 29 Раздела II "информационная карта" документации об аукционе по лоту N 1 участниками закупки могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, не может свидетельствовать об исполнении предусмотренного законодательством требования.

Указанные требования к участникам должны быть указаны в разделе "Требования к участникам".

В рассмотренном случае АО "ТСК" указано на данное требование к участникам в том разделе аукционной документации, который будет не интересен субъектам малого и среднего предпринимательства после ознакомления с разделом "Требования к участникам", который прямо предусматривает возможность участия для любой организации, что также свидетельствует о внутренней противоречивости аукционной документации.

На основании изложенного, вывод антимонопольного органа о невыполнении требования п. 9 Правил N 1133 о выделении не менее 15 % объема услуг по транспортированию ТКО для субъектов малого и среднего предпринимательства, является правомерным.

Кроме того, антимонопольный орган пришел к выводу, что условия проекта договора в аукционной документации (проект договора) сформулированы АО "ТСК" с целью уменьшения привлекательности лотов и устранения потенциальных участников торгов.

Согласно п. 3.1.18 оператор обязан осуществлять уборку мест погрузки ТКО путем подбора оброненных (просыпавшихся и др.) при погрузке ТКО перемещению их в мусоровоз; осуществлять подбор ТКО на контейнерной площадке и на территории, прилегающей к ней в радиусе 5 метров; не допускать перемещения сотрудниками оператора ТКО, расположенных в радиусе 5 метров от контейнерной площадки, за его пределы; в случае фиксации региональным оператором либо третьими лицами указанных действий, услуга считается не оказанной и оплате не подлежит.

Однако положения Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", Правил N 1156 не содержат указанных требований, в связи с чем данное условие возлагает на оператора дополнительные обязанности, не предусмотренные действующим законодательством.

В рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства заявитель утверждал, что условие проекта договора о необходимости подбора ТКО на территории, прилегающей в радиусе 5 метров к контейнерной площадке, обусловлено наличием норм правил благоустройства, принятых органами местного самоуправления Тамбовской области, а также указывало на факт привлечения АО "ТСК" к административной ответственности за нарушение Правил благоустройства Донского сельсовета Тамбовского района Тамбовской области согласно постановлению о назначении административного наказания по делу от 28.06.2019 N 19060134 об административном правонарушении.

При этом антимонопольный орган пришел к выводу об отсутствии установленных требований об уборке территорий, прилегающих к контейнерным площадкам.

Таким образом, включение в п. 3.1.18 проекта договора условия о необходимости подбора ТКО на территории, прилегающей в радиусе именно 5 метров к контейнерной площадке, не основан на действующем законодательстве.

При этом договоры от 01.11.2019 N 2/1179 и N 2/1178, заключенные АО "ТСК" с Котовским филиалом ООО "Рассказовская Экологическая компания" и Сампурским филиалом ООО "Рассказовская Экологическая компания" соответственно, а также другие договоры, заключенные с действующими транспортирующими организациями в 2019 содержат условие по уборке территории в радиусе 1 метра (п. 3.1.18), то есть на существенно меньшем расстояние, чем предлагалось в проекте договора.

Согласно п. 3.4.2 проекта договора, содержащегося в аукционной документации, региональный оператор имеет право отказаться в одностороннем порядке от исполнения настоящего договора в случае: однократного нарушения оператором в течение календарного года Санитарных норм и правил, Правил обращения с твердыми коммунальными отходами и других законодательных актов обязательных для исполнения при оказании услуг по транспортированию ТКО, а также Территориальной схемы в части транспортирования ТКО от источников их образования до объектов обработки/размещения ТКО; однократного нарушения Оператором в течение календарного года Санитарных норм и правил, Правил обращения с твердыми коммунальными отходами и других законодательных актов обязательных для исполнения при оказании услуг по транспортированию ТКО, а также Территориальной схемы в части транспортирования ТКО от источников их образования до объектов обработки/размещения ТКО; причинения вреда жизни и (или) здоровью граждан (потребителей) либо имуществу граждан(потребителей) при оказании/неоказании услуг по транспортированию ТКО; при привлечении руководителя/учредителя Оператора к уголовной ответственности; однократного составления/внесения контрольно-надзорными органами, органами прокуратуры, судом, в отношении Регионального оператора постановлений, предписаний, предупреждений, предостережений, решений, связанных с оказанием услуг по транспортированию на любой территории указанной в п. 1.6. проекта договора.

Расторжение договора, заключенного на 9 лет и имеющего обеспечение его исполнения банковской гарантией, во внесудебном порядке за привлечение руководителя к уголовной ответственности является чрезмерной мерой ответственности для оператора, направленной на сокращение количества потенциальных участников аукциона.

При этом вопреки доводам заявителя в проекте договора не предусмотрено, что уголовная ответственность должна быть связана с мошенничеством или иными экономическими преступлениями.

Договор от 01.11.2019 N 2/1179, заключенный АО "ТСК" с Котовским филиалом ООО "Рассказовская Экологическая компания", а также другие договоры, заключенные с действующими транспортирующими организациями в 2019, содержат иные условия о расторжении договора.

Согласно подп. "а" и "б" п. 3.4.2 таких договоров в случае неоднократного (2 раза и более) нарушения Территориальной схемы в части транспортирования ТКО от источников их образования до объектов обработки/размещения ТКО и многократного (2 раза и более) нарушения Правил обращения с твердыми коммунальными отходами, региональный оператор имеет право в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего договора.

Кроме того, в договоре с Котовским филиалом ООО "Рассказовская экологическая компания" и в других договорах, заключенных с действующими транспортными организациями в 2019 указанное условие отсутствует.

С учетом изложенного следует вывод о том, что имеет место быть более выгодные условия для транспортирующих организаций, с которыми заключены договоры в 2019, чем предложенные условия в проекте договора, включенного в состав аукционной документации, что свидетельствует также об ограничении доступа на рынок по транспортированию ТКО для транспортных организаций Тамбовской области.

АО "ТСК" в аукционной документации не определен способ коммерческого учета объема или массы отходов при их транспортировании.

В проекте договора заявителем перечислены все возможные варианты способов коммерческого учета объема и массы отходов при их транспортировании, предусмотренные п. 5 Правил коммерческого учета объема и (или) массы твердых коммунальных отходов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2016 N 505, без указания конкретного способа, который будет применяться по результатам проведенных торгов.

В результате этого такое указание не позволило потенциальным участникам аукциона оценить реальный объем услуг по транспортированию ТКО, являющихся объектом закупки, а также необходимый объем затрат на исполнение договора и, как следствие, они не могли принять решение об участии (неучастии) в проводимом аукционе.

В соответствии с п. 1 информационного паспорта аукционной документации размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 4 % от начальной (максимальной) цены договора.

Согласно п. п. 5, 8 документации о закупке у единственного поставщика (подрядчика) требование о предоставлении документов, подтверждающих внесение денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора (платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора или копию такого поручения, банковская гарантия), а также обеспечение заявки на участие в закупке у единственного поставщика (подрядчика) не установлены.

Таким образом, установленный АО "ТСК" размер обеспечения заявки в аукционной документации на право заключения договора на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов направлен исключительно на ограничение количества потенциальных участников аукциона, в частности, работающих в Тамбовской области перевозчиков ТКО.

В соответствии с п. 3.1.2 проекта договора оператор обязан обеспечивать транспортирование твердых коммунальных отходов на территории Тамбовской области в соответствии с территориальной схемой Тамбовской области.

В приложении В (Таблица В.1.) к территориальной схеме Тамбовской области предусмотрена схема потоков твердых коммунальных отходов, отличная от схемы потоков, указанной в аукционной документации, соответственно, победитель аукциона не сможет объективно обеспечить выполнение п. 3.1.2. проекта договора.

В свою очередь, обеспечение транспортирования ТКО должно проходить строго в соответствии с территориальной схемой.

В случае отсутствия возможности использования объектов размещения ТКО, такие изменения должны быть зафиксированы в территориальной схеме.

Указание неактуальной территориальной схемы в конкурсной документации создает невозможность исполнения договора на транспортирование.

Нормами действующего законодательства не предусмотрено право АО "ТСК" на заключение договоров с организациями как с единственными поставщиками.

В соответствии с п. 13 Правил N 1133 в случае, если аукцион признан несостоявшимся, организатор аукциона вправе самостоятельно обеспечить транспортирование твердых коммунальных отходов или проводит аукцион повторно.

При этом под самостоятельным обеспечением транспортирования, вопреки доводам АО "ТСК", понимается выполнение работ без привлечения третьих лиц с использованием собственной техники и сотрудников.

АО "ТСК" в нарушение действующего законодательства осуществлены закупки на оказание услуг по транспортированию твердых коммунальных отходов с организациями как с единственным поставщиком.

Использование правил, предусмотренных Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", не является обязательным для заявителя ввиду того, что услуга по обращению с ТКО является отдельным видом регулируемой деятельности, в связи с чем выделена отдельно в Федеральном законе от 24.06.1998 N 89-ФЗ "Об отходах производства и потребления", подп. "а" п. 6 Основ ценообразования в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 30.05.2016 N 484, наряду с тарифом на обработку твердых коммунальных отходов; тарифом на обезвреживание твердых коммунальных отходов; тарифом на захоронение твердых коммунальных отходов.

Согласно п. 1 ст. 24.8 Федерального закона от 24.06.1998 N 89-ФЗ к регулируемым видам деятельности в области обращения с ТКО относятся, в том числе обработка, обезвреживание, захоронение ТКО; а также оказание услуги по обращению с ТКО региональным оператором.

Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг организациями, поименованными в ст. 1 указанного закона, к которым относятся лица, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, обработки, утилизации, обезвреживания и захоронения твердых коммунальных отходов.

При этом деятельность по оказанию услуги по обращению с ТКО региональным оператором не указана в ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ организации (региональные операторы), осуществляющие услугу по обращению с ТКО, но не осуществляющие деятельность по обработке, утилизации, обезвреживанию и захоронению твердых коммунальных отходов и не имеющие соответствующего тарифа (на обработку, утилизацию, обезвреживанию и захоронению твердых коммунальных отходов), не обязаны применять процедуру, предусмотренную Законом N 223-ФЗ.

В настоящем случае заявитель осуществляет вид регулируемой деятельности - оказание услуг по обращению с ТКО.

Заключив договор с единственным поставщиком региональным оператором ограничен круг потенциальных исполнителей договора, и, как следствие, их доступ на рынок по транспортированию ТКО на территории Тамбовской области.

Таким образом, АО "ТСК" в нарушение норм законодательства воспользовалось процедурой закупки у единственного поставщика, предусмотренной Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ, при этом не проводя обязательную для него процедуру торгов, предусмотренную Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" на основании положений п. 13 Правил N 1133.

Действия АО "ТСК" привели к тому, что региональным оператором заключены договоры на сбор и транспортирование ТКО с 11 организациями как с единственными поставщиками, что, в свою очередь, лишило иные транспортные организации возможности попадания на товарный рынок по транспортированию ТКО на территории Тамбовской области, тем самым ограничив конкуренцию на данном товарном рынке.

Оспариваемые решение и предписание ФАС России от 31.07.2020 по делу N 10/01/10-63/2019 вынесены законно и обосновано, а также полностью соответствуют антимонопольному законодательству в сфере о защиты конкуренции.

Доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.02.2021 по делу N А40-172043/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить АО "Тамбовская сетевая компания" (АО "ТСК") из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) руб. по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина