Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2021 г. N 09АП-27688/21 по делу N А40-205245/2020

г.Москва

02 июля 2021 г.

Дело N А40-205245/20

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Пронниковой Е.В.,

рассмотрев в порядке упрощенного производства без вызова сторон апелляционную жалобу АО "Банк Русский Стандарт"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.04.2021, принятое в порядке упрощенного производства

по делу N А40-205245/20 (92-1422)

по заявлению АО "Банк Русский Стандарт"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области

о признании незаконным и отмене постановления,

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

АО "Банк Русский Стандарт" (далее также - Общество, Банк, заявитель) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Московского областного УФАС России (далее также - антимонопольный орган, Управление, ответчик) от 01.10.2020 по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-1368/2020.

Решением суда от 05.04.2021, принятым в порядке упрощенного производства, заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и заявленные требования удовлетворить. Указывает на то, что заявителем представлено письменное согласие абонента на получение рекламы, а также на то, что при наличии факта привлечения Банка к административной ответственности в период длящегося правонарушения, Банк не мог быть привлечен к ответственности за совершение административного правонарушения дважды, в связи с чем возбужденное дело подлежало прекращению.

В отзыве на жалобу, представленном в порядке ст.262 АПК РФ, ответчик возражает против доводов и требований заявителя, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а жалобу - без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (по веб-адресу: https://9aas.arbitr.ru/) и Картотеке арбитражных дел (по веб-адресу: https://kad.arbitr.ru/) в соответствии с положениями ч.6 ст.121 АПК РФ.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ч.1 ст.272.1 АПК РФ без вызова сторон.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, основанием для обращения заявителя в арбитражный суд послужило постановление УФАС России по Московской области от 01.10.2020 по делу об административном правонарушении N 050/04/14.3-1368/2020.

Указанным постановлением заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.1 ст.14.3 КоАП РФ, и ему назначено административное наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Согласно ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу ч.7 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В настоящем случае, проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, апелляционный суд установил, что положения ст.ст.25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюдены.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении составлен, а оспариваемое постановление вынесено уполномоченными должностными лицами административного органа.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", не установлено.

Из материалов дела следует, что Управлением в связи с поступившим 13.07.2020 обращением гражданина установлен факт рекламного звонка следующего содержания: "Добрый день! Меня зовут Анна, банк Русский Стандарт, для Вас специальное предложение по карте MasterCard с уникальными преимуществами, позвольте рассказать более подробнее_", поступившего 12.07.2020 в 19:37 на номер телефона физического лица +7926143... без согласия абонента на его получение.

Согласно п.1 ч.1 ст.3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама - информация, распространяемая любым способом, в любой форме и использованием любых средств, адресованная неопределенном) кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему, и его продвижение на рынке.

В соответствии с ч.1 ст.18 указанного Федерального закона распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В данном случае антимонопольным органом установлено, что указанный рекламный звонок получен абонентом без его предварительного согласия, что является нарушением требований, установленных ч.1 ст.18 Закона о рекламе.

Согласно ч.7 ст.38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных ч.1 ст.18 данного Закона, несет рекламораспространитель.

В соответствии с п.7 ч.1 ст.3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

В соответствии с ч. ст.14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

В настоящем случае имеющимися в материалах дела доказательствами в их совокупности и взаимосвязи подтверждается факт совершения Банком вмененного административного правонарушения, выразившегося в нарушении требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе при совершении указанного рекламного звонка.

В силу ч.1 ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно ч.2 ст.2.1 КоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Заявитель в настоящем случае не представил доказательств, подтверждающих принятие им всех возможных и необходимых мер по соблюдению требований действующего законодательства. Доказательств невозможности соблюдения указанных требований в материалы дела также не представлено.

Собранные по настоящему делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи позволяют сделать вывод о наличии вины заявителя в совершении вмененного ему административного правонарушения.

При таких обстоятельствах оспариваемое постановление антимонопольного органа является законным и обоснованным, а вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Банком требований - правомерным.

Довод заявителя о том, что гр.Гришин В.В. дал свое согласие на получение рекламы от Банка посредством заключения договора в письменной форме N 23706044 на получение потребительского кредита и карты, несостоятелен.

Как указывает заявитель, Гришин В.В. в заявлении от 14.12.2003 выразил свое согласие на сбор всех данных, которые он сообщил Банку в анкете и заявлении, их использование в информационной системе заявителя, их хранение в течение всего срока действия прав и обязанностей, вытекающих из упомянутых выше договоров, а также с их последующим использованием Банком с целью коммерческих предложений (данные обрабатываются и хранятся в соответствии с законодательством Российской Федерации).

Согласно пункту 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 44.1 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Следовательно, согласие на получение рекламы должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было не только однозначно идентифицировать такого абонента, но и подтвердить волеизъявление данного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие абонента на получение рекламы должно относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, а также должно быть выражено явно.

Заявитель не представил доказательств получения предварительного согласия Гришина В.В. на получение им рекламного звонка на принадлежащий ему абонентский номер +7926143_. от Банка.

Следовательно, вопреки доводам жалобы, рассматриваемая реклама распространялась без предусмотренного частью 1 статьи 18 Закона о рекламе согласия абонента.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что административное правонарушение является длящимся, подлежит отклонению, исходя из следующего.

Пунктом 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", установлено, что согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. При применении данной нормы судьям необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например, представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Характерной особенностью длящихся правонарушений является то, что противоправное деяние продолжается в момент его выявления. Поэтому исчисление срока давности с момента обнаружения длящегося правонарушения возможно лишь в случае, когда противоправное поведение не было ранее прекращено, то есть имело место во время проведения контрольных (надзорных) мероприятий.

В рамках дела N 050/04/14.3-959/2020 Управлением установлен факт поступления на территории Московской области 10.05.2020 в 17:25 на принадлежащий Гришину В.В. абонентский номер +7926143_. рекламного звонка с абонентского номера +7495539_. следующего содержания: "Добрый день, это Дмитрий, Банк Русский Стандарт. Для Вас есть приятные новости. Уделите пару минут моему коллеге и мы расскажем подробнее. Нажмите один для соединения с оператором".

В рамках дела N 050/04/14.3-1368/2020 Управлением установлен факт поступления на территории Московской области 12.07.2020 в 19:37 рекламного звонка на принадлежащий Гришину В.В. абонентский номер +7926143_. с абонентского номера +7495139_ следующего содержания: <Добрый день! Меня зовут Анна, Банк Русский Стандарт, для Вас специальное предложение по карте MasterCard с уникальными преимуществами, позвольте рассказать более подробнее <...>".

Таким образом, рекламные звонки имели разное содержание, распространение рекламного звонка с аналогичным содержанием другим абонентам, для признания правонарушения длящимся, не установлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, в то время как приведенные в апелляционной жалобе доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными. Выражая несогласие с решением суда, заявитель не представил доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.229, 266, 268, 269, 271, 272.1 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.04.2021 по делу N А40-205245/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа в порядке, предусмотренном ч.4 ст.229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Е.В.Пронникова