Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2021 г. N 16АП-2285/21 по делу N А63-3300/2020

г. Ессентуки

30 июня 2021 г.

Дело N А63-3300/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июня 2021 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Егорченко И.Н., судей Казаковой Г.В., Сулейманова З.М., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Наниковым Д.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу территориального отдела администрации Арзгирского муниципального округа Ставропольского края в с. Арзгир на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22.04.2021 по делу N А63-3300/2020, принятое по исковому заявлению территориального отдела администрации Арзгирского муниципального округа Ставропольского края в с. Арзгир (ОГРН 1202600017322, ИНН 2604006182) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой Кавказ" (ОГРН 1172651009541, ИНН 2620006133) о взыскании штрафа, пени, встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой Кавказ" к территориальному отделу администрации Арзгирского муниципального округа Ставропольского края в с. Арзгир о взыскании суммы основного долга, с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Строительный дорожный контроль", при участии в судебном заседании представителей территориального отдела администрации Арзгирского муниципального округа Ставропольского края в с. Арзгир Иващенко В.В. (доверенность от 12.02.2021), общества с ограниченной ответственностью "Строительный дорожный контроль" Пасечного Г.А. (доверенность от 12.02.2020),

УСТАНОВИЛ:

администрация муниципального образования Арзгирского сельсовета Арзгирского района Ставропольского края (далее - администрация МО Арзгирского сельсовета) обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстрой Кавказ" (далее - ООО "Дорстрой Кавказ", общество) о взыскании штрафа по муниципальному контракту N 0121300029618000031- 0167546-02 от 01.02.2019 в размере 173 016 рублей 07 копеек и пени за период с 01.07.2019 по 30.11.2019 в размере 110 879 рублей 02 копейки (уточненные исковые требований).

ООО "Дорстрой Кавказ" обратилось в суд со встречным иском к администрации МО Арзгирского сельсовета о взыскании задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту N 0121300029618000031- 0167546-02 от 01.02.2019 в размере 1 625 689 рублей 17 копеек.

Определением суда от 28.07.2020 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Строительный дорожный контроль" (далее - ООО "Строительный дорожный контроль", третье лицо).

Определением от 17.03.2021 произведена замена истца - администрации МО Арзгирского сельсовета на территориальный отдел администрации Арзгирского муниципального округа Ставропольского края в с. Арзгир (далее - администрация).

Решением суда от 02.07.2021 исковые требования администрации удовлетворены частично. С ООО "Дорстрой Кавказ" в пользу администрации взыскана пеня в размере 110 879 рублей 02 копейки. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано, распределены расходы по уплате государственной пошлины. Встречные исковые требования удовлетворены. С администрации в пользу общества взыскана задолженность в размере 1 625 689 рублей 17 копеек, а также расходы по оплате судебной экспертизы в размере 60 000 рублей. Судом произведен зачет первоначальных и встречных исковых требований, в результате зачета с администрации в пользу ООО "Дорстрой Кавказ" взысканы денежные средства в сумме 1 574 810 рублей 15 копеек. Удовлетворяя частично исковые требования администрации и удовлетворяя встречные исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции, руководствуясь выводами, сделанными экспертами при проведении судебной экспертизы, пришел к выводу о том, что работы по муниципальному контракту N 0121300029618000031- 0167546-02 от 01.02.2019 выполнены обществом качественно и в полном объеме, доказательство того, что частичное разрушение автомобильного покрытия по истечении более 1,5 лет с момента передачи заказчику результата работ не могло являться следствием нормального износа объекта строительства, нарушений заказчиком требований к эксплуатации автомобильной дороги, особенностью местности и природно-климатических условий и т.п., не представлено. Так как в материалах дела отсутствуют доказательства полной оплаты администрацией выполненных обществом работ на сумму 3 460 321 рубль 45 копеек, требования ООО "Дорстрой Кавказ" о наличии обязанности истца произвести оплату оставшейся части выполненных работ на сумму 1 625 689 рублей 17 копеек суд признал обоснованными. Поскольку судом установлен факт выполнения ответчиком работ в полном объеме и надлежащего качества, то суд не нашел оснований для взыскания штрафа в размере 173 016 рублей 07 копеек. Вместе с тем, принимая во внимание, что ООО "Дорстрой Кавказ" допустило просрочку по выполнению работ, суд пришел к выводу, что предъявление требования о взыскании пени правомерно, и, проверив расчет пени, установив, что истцом допущены арифметические ошибки и ошибки при определении момента просрочки, примененной ставки Центрального Банка России за просрочку выполнения работ и даты окончания выполнения работ, и определив, что согласно расчету суда размер пени превышает заявленный истцом размер пени, не выходя за рамки заявленных исковых требований, удовлетворил требования администрации о взыскании с общества суммы неустойки в заявленном размере.

Не согласившись с принятым судебным актом, администрацией подана апелляционная жалоба, в которой просит решение суда отменить после проведения дополнительной судебной строительно-технической экспертизы. Апеллянт ссылается на то, что экспертиза AHO "НЭКС" проведена не должным образом, поскольку в ходе отбора кернов из асфальтобетонного покрытия были выявлены нарушения, а именно: экспертом были отобраны керны в количестве 1 шт. и массой менее 2 кг на каждом месте отбора проб, что не соответствует требованиям ГОСТ 12801-98 (п. 4.2 - размеры вырубки и количество высверливаемых кернов с одного места устанавливают по максимальному размеру зерен и исходя из требуемого для испытаний количества образцов, при этом масса вырубки или кернов, отобранных с одного места, должна быть не менее 2 кг для мелкозернистых смесей. Из вырубки выпиливают или вырубают три образца с ненарушенной структурой для определения средней плотности, водонасыщения, набухания и коэффициента уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд). Так же, при отборе проб из асфальтобетонного покрытия была нарушена целостность структуры кернов, что запрещает испытывать керны для определения средней плотности, водонасыщения и коэффициента уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожной одежды согласно ГОСТ 12801-98 (пункт 4.2 - образцы должны иметь форму, приближающуюся к кубу или прямоугольному параллелепипеду со сторонами от 5 до 10 ем. Наличие трещин в образцах не допускается. Образцы-керны испытывают целиком. Допускается при необходимости керны распиливать или разрубать на части). Также апеллянт указывает, что в заключении эксперта AHO "НЭКС" Kв10/01/2lЭ от 11.01.2021 представлены фотографии кернов из асфальтобетонного покрытия с проведением измерений толщины слоя без разделения слоев дорожной одежды (выравнивающего слоя и слоя покрытия). Отобранные керны были упакованы в мусорные пакеты, без предварительной маркировки отобранных образцов, опечатки упаковки и без последующего составления актов отбора проб (образцов-кернов из асфальтобетона), что не соответствует требованиям ГОСТ Р 58349-2019. Во время отбора проб образцов-кернов асфальтобетона из покрытия автомобильной дороги общего пользования местного значения по ул. Саввина в селе Арзгир Арзгирского района Ставропольского края представители ООО "Стройдорконтроль" неоднократно уведомляли эксперта AHO "НЭКС" о всех, допущенных экспертом нарушениях и о необходимости устранения данных нарушений, на что неоднократно получали отказ в жесткой форме и игнорирование просьб об устранении нарушений согласно требованиям нормативной документации со стороны эксперта AHO "НЭКС". Учитывая изложенное, а также наличие значительных расхождений между результатами испытаний кернов-образцов, отобранных на ул. Саввина в с. Арзгир Арзгирского района Ставропольского края, ООО "Стройдорконтроль" и AHO "НЭСК", администрация считает, что для вынесения законного решения нужно провести новый отбор проб (кернов-образцов) из асфальтобетонного покрытия с последующим проведением повторных испытаний независимой экспертизой в присутствии представителей заказчика, подрядчика, ООО "Стройдорконтроль".

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена на сайте http://arbitr.ru// в соответствии с положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель администрации поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить. Поддержал ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы. Пояснил, что согласно протоколу испытаний, проведенных ООО "Строительный дорожный контроль" в 2019 году, верхний слой асфальтобетонного полотна не соответствует установленному ГОСТу, что противоречит результатам проведенного по делу экспертного исследования.

Представитель ООО "Строительный дорожный контроль" поддержал апелляционную жалобу, полагал, что заявленное администрацией ходатайство о назначении по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы является обоснованным, поскольку результаты проведенной судебной экспертизы, положенные в основу обжалуемого судебного акта, содержат разногласия и противоречия, экспертное исследование проведено со значительными нарушениями требований законодательства. Отчет строительного контроля относительно определения объема и стоимости выполненных подрядчиком работ является достоверным.

ООО "Дорстрой Кавказ", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку представителя в судебное заседание не обеспечило, в связи с чем, на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проведено в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассмотрев повторно дело по апелляционной жалобе, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, проверив доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности материалы дела, считает, что обжалуемое решение следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения по следующим основаниям.

Как усматривается из материалов дела, 01.02.2019 между администрацией МО Арзгирского сельсовета (заказчик) и ООО "Дорстрой Кавказ" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 0121300029618000031- 0167546-02, в соответствии с пунктом 1.1 которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения по ул. Саввина в с. Арзгир Арзгирского района Ставропольского края согласно локальному сметному расчету (приложение N 1 к контракту), а заказчик принял на себя обязательства обеспечить приемку и оплатить работы.

Согласно пункту 3.1 контракта цена контракта составляет 3 460 321 рубль 45 копеек.

Пунктом 7.1 контракта предусмотрено, что заказчик обеспечивает приемку лицом, осуществляющим строительный контроль, предъявленных подрядчиком выполненных работ. Приемка выполненных работ осуществляется ежемесячно и оформляется в соответствии с действующими требованиями технической документации и правилами приемки работ с составлением соответствующих актов установленной формы (КС-2, КС-3).

Начало выполнения работ с момента заключения контракта, окончание выполнения работ до 30.06.2019. Место выполнения работ: Ставропольский край, Арзгирский район, село Арзгир, ул. Саввина (пункты 13.1, 13.2 контракта).

В целях осуществления строительного контроля по муниципальному контракту N 0121300029618000031- 0167546-02 между администрацией МО Арзгирского сельсовета и ООО "Строительный дорожный контроль" заключен договор N 108 от 06.03.2019.

Во исполнение обязательств по договору подрядчик в период с 01.02.2019 по 11.11.2019 выполнил работы по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения по ул. Саввина в селе Арзгир Арзгирского района Ставропольского края.

06.08.2019 ООО "Строительный дорожный контроль" в целях проверки качества выполненных работ произвело отбор одного образца песчано-гравийной смеси (размер выборки 40) и 21.10.2019 - двух образцов асфальтобетона (размере выборки 20*30), что подтверждается актами отбора образцов N 233 от 06.08.2019, N 381 от 22.10.2019.

Согласно протоколу испытаний N 280 от 19.10.2019 по испытанным показателям проба, отобранная из штабеля 06.08.2019, удовлетворяет требованиям ГОСТ 25607-2009.

Как следует из протокола испытаний N 281 от 01.11.2019 по испытанным показателям вырубка, отобранная из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия 22.10.2019, не удовлетворяет требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2016 (вырубка из покрытия - водонасыщение 7,7% при нормативе не более 4,5, переформованные образцы - водонасыщение 4,5% при нормативе 1,5 (1)-4,0, коэффициент уплотнения - 0,91 при нормативе не менее 0,99).

В пояснительной записке к отчету о результатах строительного контроля за период с 15.06.2019 по 11.11.2019 ООО "Строительный дорожный контроль" рекомендовало выполнить работы по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия типа марки Б не менее 4 см толщины слоя. Также орган строительного контроля указал, что остальные работы выполнены качественно и будут приняты.

По результатам проверки качества выполненных работ органом строительного контроля и заказчиком были приняты и оплачены работы на общую сумму 1 834 632 рубля 28 копеек, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 18 от 31.10.2019, N 19 от 11.11.2019 по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ к ним от той же даты по форме КС-3, актами об оказании услуг N 18 от 31.10.2019, N 19 от 11.11.2019.

Оплата выполненных работ на вышеуказанную сумму подтверждается платежными поручениями N 153649 от 12.11.2019, N 307475, N 333956 от 22.11.2019 и не оспаривается сторонами.

В остальной части на сумму 1 625 689 рублей 17 копеек заказчик отказал в приемке и оплате выполненных работ.

Мотивируя ненадлежащим выполнением ООО "Дорстрой Кавказ" подрядных работ по муниципальному контракту, администрация обратилась с иском в арбитражный суд.

Ссылаясь на то, что работы по муниципальному контракту были выполнены в полном объеме, но не оплачены, ООО "Дорстрой Кавказ" обратилось в суд со встречным иском.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в части и встречные исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Проанализировав сложившиеся между сторонами правоотношения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что они подлежат регулированию нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде и нормами Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательных работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Закона N 44-ФЗ контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Из смысла названных правовых норм следует, что заказчик обязан оплатить только фактически выполненные работы, результат которых по своим качественным характеристикам имеет потребительскую ценность для заказчика и пригоден для установленного в договоре использования.

Частью 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Как следует из материалов дела, администрацией МО Арзгирского сельсовета принята и оплачена только часть выполненных ООО "Дорстрой Кавказ" работ по муниципальном контракту N 0121300029618000031- 0167546-02 от 01.02.2019 на сумму 1 834 632 рубля 28 копеек.

В остальной части администрация отказала в приемке выполненных работ, ссылаясь на отчет о результатах строительного контроля за период с 15.06.2019 по 11.11.2019, выполненный ООО "Строительный дорожный контроль" по результатам проверки качества выполненных работ.

При рассмотрении дела в суде первой и апелляционной инстанций администрация указывала на то, что при проверке качества выполненных работ установлено, что работы выполнены некачественно.

Так, согласно протоколу испытаний N 280 от 19.10.2019 по испытанным показателям проба, отобранная из штабеля 06.08.2019, удовлетворяет требованиям ГОСТ 25607-2009.

Как следует из протокола испытаний N 281 от 01.11.2019 по испытанным показателям вырубка, отобранная из верхнего слоя асфальтобетонного покрытия 22.10.2019, не удовлетворяет требованиям ГОСТ 9128-2013, СП 78.13330.2016 (вырубка из покрытия - водонасыщение 7,7% при нормативе не более 4,5, переформованные образцы - водонасыщение 4,5% при нормативе 1,5 (1)-4,0, коэффициент уплотнения - 0,91 при нормативе не менее 0,99).

В пояснительной записке к отчету о результатах строительного контроля за период с 15.06.2019 по 11.11.2019 ООО "Строительный дорожный контроль" рекомендовало выполнить работы по устройству верхнего слоя асфальтобетонного покрытия типа марки Б не менее 4 см. толщины слоя.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Для выяснения вопроса о качестве и объеме выполненных работ по делу судом первой инстанции по ходатайству общества была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Независимая экспертно-консультационная служба" Душину Василию Владимировичу.

На разрешение эксперту при проведении экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. Каковы виды, объемы и стоимость фактически выполненных подрядных работ ООО "Дорстрой Кавказ" по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения по улице Саввина в с. Арзгир Арзгирского района Ставропольского края в рамках муниципального контракта от 01.02.2019 N 0121300029618000031- 0167546-02?

2. Соответствует ли качество работ требованиям муниципального контракта от 01.02.2019 N 0121300029618000031- 0167546-02, требованиям технической документации и требованиям, предписанным к обязательному выполнению нормативными актами действующего законодательства РФ, выполненных ООО "Дорстрой Кавказ"?

3. Имеются ли работы, которые выполнены ООО "Дорстрой Кавказ" по муниципальному контракту от 01.02.2019 N 0121300029618000031- 0167546-02 некачественно, какие работы необходимо выполнить для устранения некачественно выполненных работ и какова стоимость этих работ?

4. Имелась ли необходимость в исправлении, устранении недостатков работ, выполненных ООО "Дорстрой Кавказ" по муниципальному контракту от 01.02.2019 N 0121300029618000031- 0167546-02?

По результатам исследования подготовлено экспертное заключение N 10/01/21Э от 11.01.2021, в котором экспертом сделаны выводы о том, что общая стоимость работ по ремонту автомобильной дороги общего пользования местного значения по ул. Саввина в с. Арзгир Арзгирского района Ставропольского края, фактически выполненных ООО "Дорстрой Кавказ", в рамках исполнения муниципального контракта N 0121300029618000031-0167546-02 от 01.02.2019, с учетом стоимости материалов и ресурсов, без учета НДС-18% при применении индекса перерасчета в текущие цены составила 3 478 366 рублей 07 копеек.

Отвечая на второй, третий и четвертый вопросы, эксперт сделал вывод, что качество работ по ремонту автомобильной дороги соответствует действующим нормам и правилам; некачественные работы, которые были выполнены ООО "Дорстрой Кавказ" в рамках указанного муниципального контракта, отсутствуют. В связи с отсутствием некачественно выполненных ООО "Дорстрой Кавказ" в рамках указанного муниципального контракта работ необходимость в устранении и исправлении недостатков работ отсутствовала.

Из указанного заключения эксперта, фотоматериалов, а также пояснений эксперта, заслушанных судом первой инстанции в судебном заседании следует, что образцы были надлежащим образом упакованы в полиэтиленовые мешки, промаркированы. Керны (вырубки) выполнялись на спорном объекте в присутствии лиц, участвующих в деле, опечатывались и регистрировались непосредственно на пломбах и подписывались сторонами, отдельно акты отбора проб не составлялись. Количество образцов, отобранных при производстве экспертизы, превышает количество образцов, отобранных и исследованных органом строительного контроля. Средняя толщина верхнего слоя покрытия из горячих асфальтобетонных смесей составила 4,5 см, что соответствует позиции 8 локального сметного расчета N 1 "Устройство покрытия толщиной 4 см". Средний показатель водонасыщения и коэффициент уплотнения соответствуют требования ГОСТ 9128-2013 и находится в пределах допустимых значений. При этом эксперт указал, что частичное разрушение автомобильного покрытия по истечении более 1,5 лет с момента передачи заказчику результата работ не может объективно свидетельствовать о нарушении подрядчиком обязательных требований при производстве работ, такие обстоятельства являются следствием нарушений заказчиком требований к эксплуатации автомобильной дороги, особенностью местности и природно-климатических условий.

Оценив экспертное заключение N 10/01/21Э от 11.01.2021, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит. Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

У суда апелляционной инстанции также отсутствуют сомнения в обоснованности представленного заключения эксперта и достоверности, квалификации эксперта и использованных им методиках, а также сторонами не доказано наличие противоречий в содержащихся в нем выводах.

Администрация и третье лицо - ООО "Строительный дорожный контроль" полагают, что заключение судебной экспертизы не может быть признано достоверным доказательством, экспертом были использованы негодные образцы для производства экспертизы, нарушен порядок отбора проб и их хранения, при производстве экспертизы нарушены обязательные нормативные правила и ГОСТ Р 58349-2019, в связи с чем полагают, что имеются основания для назначения дополнительной экспертизы.

Между тем указанные доводы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и были обоснованно отклонены как не соответствующие фактическим обстоятельствам.

В соответствии с пунктом 4.2 ГОСТ 12801-98 "Материалы на основе органических вяжущих для дорожного и аэродромного строительства. Методы испытаний", введенного Постановлением Госстроя РФ от 24.11.1998 N 16, для отбора проб из конструктивных слоев дорожных одежд выбирают участок покрытия на расстоянии не менее 0,5 м от края покрытия или оси дороги и размером не более 0,5 х 0,5 м. Отбор проб производят в виде вырубки прямоугольной формы или высверленных цилиндрических кернов. Цилиндрические керны высверливают на всю толщину покрытия (верхний и нижний слой вместе) с помощью буровой установки и разделяют слои в лаборатории.

Размеры вырубки и количество высверливаемых кернов с одного места устанавливают по максимальному размеру зерен и исходя из требуемого для испытаний количества образцов. При этом масса вырубки или кернов, отобранных с одного места, должна быть не менее, кг: 1 - для песчаных смесей; 2 - для мелкозернистых смесей; 6 - для крупнозернистых смесей. Диаметр кернов должен быть не менее, мм: 50 - для проб из песчаного асфальтобетона; 70 - для проб из мелкозернистого асфальтобетона; 100 - для проб из крупнозернистого асфальтобетона.

При требовании заказчика определять пределы прочности при сжатии переформованных образцов массу вырубки или кернов следует увеличивать. Из вырубки выпиливают или вырубают три образца с ненарушенной структурой для определения средней плотности, водонасыщения, набухания и коэффициента уплотнения смесей в конструктивных слоях дорожных одежд. Образцы должны иметь форму, приближающуюся к кубу или прямоугольному параллелепипеду со сторонами от 5 до 10 см. Наличие трещин в образцах не допускается. Образцы-керны испытывают целиком. Допускается при необходимости керны распиливать или разрубать на части. Перед испытанием образцы высушивают до постоянной массы при температуре не более 50 °C. Каждое последующее взвешивание проводят после высушивания в течение не менее 1 ч и охлаждения при комнатной температуре не менее 30 мин. Испытанные керны и образцы из вырубок, а также оставшиеся части вырубок и оставшиеся керны используют для изготовления переформованных образцов.

Из визуального осмотра отобранных экспертом образцов, изображенных на представленных в материалы дела фотографиях, не следует, что их целостность была нарушена. Действующими нормами и правилами не установлены обязательные требования к упаковочному материалу образцов вырубок асфальта. Количество отобранных и исследованных экспертом образцов превышает количество отобранных и исследованных образцов органом строительного контроля, что само по себе указывает на большую достоверность и объективность заключения эксперта N 10/01/21Э от 11.01.2021.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы участвующих в деле лиц, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что результаты проверки органа строительного контроля ООО "Строительный дорожный контроль" работ, выполненных ООО "Дорстрой Кавказ" по муниципальному контракту N 0121300029618000031- 0167546-02 от 01.02.2019, не отвечают признакам достоверности, носят необъективный характер. При этом, представленные администрацией видеозаписи, фотографии автомобильного покрытия, изготовленные весной 2021 года, протоколы испытаний от 03.02.2020 ООО "СМДС ПМК", акт N 33 от 22.03.2021 ОГИБДД ОМВД России по Арзгирскому району о выявленных недостатках в эксплуатационном состоянии автомобильной дороги (улицы), железнодорожного переезда не отвечают признакам достоверности доказательств, поскольку были изготовлены без участия ответчика, по истечении более 1,5 лет с момента передачи результата работ заказчику и при приемке работ в 2019 году качество дорожного покрытия соответствовало условиям контракта.

Поскольку заключение эксперта N 10/01/21Э является ясным, понятным и полным, соответствует обязательным требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ), противоречия в выводах эксперта отсутствуют, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для удовлетворения ходатайства апеллянта о назначении по делу дополнительной судебной строительно-технической экспертизы. При таких обстоятельствах, в удовлетворении ходатайства следует отказать.

Согласно пункту 1 статьи 741 Гражданского кодекса Российской Федерации риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, составляющего предмет договора строительного подряда, до приемки этого объекта заказчиком несет подрядчик. Негативные последствия установления факта разрушения автомобильной дороги после передачи результата работ заказчику при отсутствии доказательств оплаты таких работ подрядчику не могут быть возложены на подрядчика, поскольку заключением экспертизы подтвержден факт выполнения работ в полном объеме и надлежащего качества.

Истец документально не опроверг доводы эксперта о том, что частичное разрушение автомобильного покрытия по истечении более 1,5 лет с момента передачи заказчику результата работ могло являться следствием нормального износа объекта строительства, нарушений заказчиком требований к эксплуатации автомобильной дороги, особенностью местности и природно-климатических условий и т.п.

В соответствии с пунктом 9 статьи 34 Закона N 44-ФЗ сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Поскольку экспертным заключением установлено, что качество работ по ремонту автомобильной дороги соответствует действующим нормам и правилам; некачественные работы, которые были выполнены ООО "Дорстрой Кавказ" в рамках указанного муниципального контракта, отсутствуют, а судом не установлено несоответствие заключения эксперта обязательным требованиям Закона N 73-ФЗ, судом первой инстанции сделан правомерный вывод об отсутствии оснований для удовлетворения требований администрации в части взыскания штрафа за выполнение работ не в полном объеме и ненадлежащего качества в размере 173 016 рублей 07 копеек.

Вместе с тем, администрация просила суд на основании пункта 9.2.1 контракта, пункта 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ взыскать с ответчика также пеню за просрочку исполнения обязательства с 01.07.2019 по 02.12.2019 в размере 110 879 рублей 02 копейки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктами 13.1, 13.2 контракта стороны установили начало выполнения работ - с момента заключения контракта, и срок окончания выполнения работ - до 30.06.2019.

Поскольку ООО "Дорстрой Кавказ" допустило просрочку по выполнению работ, то требование о взыскании пени заявлено правомерно.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени (пункт 7 указанной статьи).

Судом первой инстанции установлено, что истцом допущены арифметические ошибки и ошибки при определении момента просрочки, примененной ставки Центрального банка Российской Федерации за просрочку выполнения работ и даты окончания выполнения работ.

Поскольку при правильном расчете размер пени превышает заявленный истцом размер пени, а арбитражный суд не вправе выходить за пределы требований истца, то требование администрации о взыскании с общества пени в размере 110 879 рублей 02 копейки обоснованно удовлетворено судом первой инстанции.

При таких обстоятельствах, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства полной оплаты выполненных работ, то встречные исковые требования о взыскании оставшейся задолженности за выполненные работы являются законными и обоснованно удовлетворены в размере 1 625 689 рублей 17 копеек.

Руководствуясь статьей 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции правомерно произвел зачет первоначальных и встречных исковых требований.

Принимая во внимание изложенное, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Фактически доводы жалобы сводятся к не согласию апеллянта с выводами суда первой инстанции, положенными в обоснование принятого по делу судебного акта, что само по себе не может служить основанием для его отмены.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц. Решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что решение суда первой инстанции соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены судебного акта в любом случае, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства территориального отдела администрации Арзгирского муниципального округа Ставропольского края в с. Арзгир о проведении по делу дополнительной строительно-технической экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ставропольского края от 22.04.2021 по делу N А63-3300/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Егорченко

Судьи

Г.В. Казакова З.М. Сулейманов