Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2021 г. N 09АП-33479/21 по делу N А40-255303/2020

г. Москва

29 июня 2021 г.

Дело N А40-255303/20

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Олекс холдинг-м",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.04.2021 по делу N А40-255303/20,

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Олекс холдинг-м" (ИНН 7736196387)

к акционерному обществу "Торговый дом "Перекрёсток" (ИНН 7728029110)

о взыскании,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сарбаа С.В. по доверенности от 10.05.2021,

от ответчика: Бородкин В.Г. по доверенности от 23.10.2020,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Олекс холдинг-м" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к акционерному обществу "Торговый дом "Перекрёсток" о взыскании суммы гарантийных удержаний в размере 42 835 565,46 рублей по договору от 20 мая 2017 г. N 240-РЦ-ГП-ЦО, заключённому между истцом (генподрядчик) и ответчиком (заказчик).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2021 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 13.04.2021, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2021 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с условиями договора заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательство своими и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы на объекте, расположенном по адресу: Московская область, г. Долгопрудный, мкр. Павельцево, Новое шоссе, д. 40.

Согласно двусторонне подписанными КС-2 и КС-3 N N 1-20, а истец выполнил работы на общую сумму 856 711 309,08 рублей, которые были приняты ответчиком.

В соответствии с п. 4.2 договора стоимость работ является твёрдой и не подлежит пересмотру, за исключением случаев прямо предусмотренных договором.

Стороны предусмотрели, что в соответствии с п. 4.15 договора в счет обеспечения выполнения генподрядчиком работ надлежащего качества и устранения недостатков, а также гарантийных обязательств из сумм, указанных в актах о приемке выполненных работ и актах о приемке выполненных проектных работ, производится удержание в размере 10% от стоимости выполненных работ.

В соответствии с п. 4.15.1 договора удержание в размере 5% от стоимости выполненных работ выплачивается генподрядчику при условии предоставления соответствующего счета в течение 15-ти рабочих дней с наступления последней из следующих дат: дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию; дата подписания сторонами акта приема-передачи исполнительной документации по объекту, дата подписания сторонами акта сдачи-приемки объекта в гарантийную эксплуатацию при условии устранения генподрядчиком выявленных недостатков и/или некачественно выполненных работ.

В соответствии с п. 4.15.2 договора удержание в размере 5% от стоимости выполненных работ выпячивается генподрядчику при условии предоставления соответствующего счета в течение 15-ти рабочих дней с даты подписания акта об окончании гарантийной эксплуатации, с учетом п. 14.18 договора.

В соответствии с дополнительным соглашением N 4 от 13 апреля 2018 г. к договору стороны предусмотрели, что истец выдает банковскую гарантию-1, которая обеспечивает компенсацию расходов заказчика, произведенных им в случае устранения заказчиком своими силами или силами третьих лиц недостатков, выявленных в ходе приемки объекта.

В п. 1.4.1 дополнительного соглашения N 4 стороны указали, что гарантийные удержания, предусмотренные в п. 4.15.1 договора, из стоимости выполненных работ не производятся с момента направления заказчиком генподрядчику уведомления о подтверждении заказчиком подлинности банковской гарантии-1. Выплата заказчиком удержания, произведенных из стоимости выполненных работ до момента направления заказчиком генподрядчику уведомления о подтверждении заказчиком подлинности банковской гарантии-1, будет производиться в соответствии с п. 1.6 дополнительного соглашения N 4.

В соответствии с п. 1.6 дополнительного соглашения N 4 в случае предоставления генподрядчиком банковской гарантии-1 и подтверждения её заказчиком, заказчик в течение 15-ти рабочих дней выплачивает генподрядчику 50% от суммы денежных средств, удержанных в соответствии с п. 4.15 договора до даты направления заказчиком генподрядчику уведомления о подтверждении подлинности банковской гарантии-1.

Истец предоставил ответчику банковскую гарантию-1 на сумму 76.159.736,26 рублей, что сторонами не оспаривается.

На момент подтверждения заказчиком подлинности банковской гарантии-1 размер гарантийного удержания в соответствии с п. 4.15 договора составлял 65.590.900,08 рублей.

Ответчик 10 мая 2018 г. на основании п. 1.6 дополнительного соглашения N 4 выплатил истцу 32.795.450,04 рублей.

Таким образом, заказчик перечислил генподрядчику всю сумму гарантийного удержания, сформированную на основании п. 4.15.1 договора, что подтверждается платежными поручениями, представленными ответчиком в материалы дела.

Предметом настоящего спора является требование истца о взыскании, удержанного заказчиком в порядке п. 4.15.2 договора гарантийного удержания в размере 42.835.565,46 рублей.

Ответчик 03 сентября 2018 г. направил истцу уведомление N 007/9627 об одностороннем отказе от договора в связи с нарушением ответчиком сроков выполнения работ. В связи с чем договор был расторгнут 13 сентября 2018 г. в соответствии с п.18.2 и п. 18.5 договора.

Судом установлено, что исходя из двусторонне подписанных КС-2 и КС-3 на момент расторжения общая сумма выполненных генподрядчиком работ составила 856.711.309,08 рублей, а сумма гарантийного удержания в соответствии с п. 4.15.2 договора составила 42.835.565,46 рублей.

Учитывая п. 4.15.2 договора, а также факт выявленных и устраненных заказчиком недостатков, ответчик 27 ноября 2020 г. направил истцу уведомление о сальдировании от 20 ноября 2020 г. N 007/12894.

Так, в уведомлении о сальдировании было указано, что в период гарантийной эксплуатации по договору заказчиком была использована часть суммы гарантийного удержания, предусмотренного п. 4.15.2 договора, для покрытия своих расходов, произведенных на привлечение третьих лиц (ООО "Росттемп" по договору N 464-РЦ-П-ЦО от 18.12.2018; ООО "СБ-Лекс" по договору N 493-РЦ-П-ЦО от 01.07.2019; ООО "ПСК "Эксперт-Строй" по договору N 501-РЦ-П-ЦО от 14.08.2019 и ООО "СМУ-1147" по договору N 524-РЦ-П-ЦО от 13.12.2019) для устранения недостатков в выполненных генподрядчиком работах по договору в размере 8 735 664,5 рублей, где: 437 659,01 рублей - сумма произведенных заказчиком расходов на привлечение ООО "РОСТТЕМП" по договору от 18 декабря 2018 г. N 464-РЦ-П-ЦО; 1 075 400,39 рублей - ранее неудержанная заказчиком ввиду недостаточности суммы гарантийного удержания, предусмотренного п. 4.15.1 договора, сумма произведенных заказчиком расходов на привлечение ООО "СБ-Лекс" по договору от 1 июля 2019 г. N 493-РЦ-П-ЦО; 741 520 рублей - сумма произведенных заказчиком расходов на привлечение ООО "ПСК "Эксперт-Строй" по договору от 14 августа 2019 г. N 501-РЦ-П-ЦО; 6 481 085,1 рублей - сумма произведенных заказчиком расходов на привлечение ООО "СМУ-1147" по договору от 13 декабря 2019 г. N 524-РЦ-П-ЦО.

Оставшаяся сумма гарантийного удержания в размере 34 099 900,96 рублей была сальдирована со встречным требованием заказчика в размере 263 520 587,31 рублей.

При этом размер требования заказчика был установлен по делу А40-225134/18 по спору между ООО "Олекс Холдинг-М" и АО "Торговый дом "Перекресток", имеющим в силу положений статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса преюдициальное значение для настоящего дела.

Законность сальдирования, исключающее возможность удовлетворения заявленного иска, подтверждается судебной практикой.

Апелляционный суд отклоняет как незаконный и необоснованный довод, изложенный в апелляционной жалобе о том, что сальдирование, на которое ссылался ответчик, представляло собой зачет. Данный довод опровергается обстоятельствами настоящего дела и сделан без учета судебной практики по данному вопросу.

Как следует из практики Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ операция в виде сальдирования (автоматического зачета) не является зачетом по смыслу ст. 410 ГК РФ.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 13.04.2021 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.04.2021 по делу N А40-255303/20 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Е. Кузнецова П.А. Порывкин