Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2021 г. N 12АП-5121/21 по делу N А57-4773/2020

г. Саратов

29 июня 2021 г.

Дело N А57-4773/2020

Резолютивная часть постановления объявлена " 29 " июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен " 29 " июня 2021 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Лыткиной О.В., Савенковой Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дроздовой В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Центр "Форвард" на решение Арбитражного суда Саратовской области от 29 апреля 2021 года по делу N А57-4773/2020

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Центр "Форвард" (ИНН 6455056745, ОГРН 1126455002266)

к обществу с ограниченной ответственностью "Саратовское предприятие городских электрических сетей" (ИНН 6454074036, ОГРН 1056405417518)

о взыскании задолженности по оплате фактически оказанных услуг по договору договора оказания услуг по разработке и вводу в эксплуатацию автоматизированной системы производственно-управленческого учета в размере 1 639 600 руб., пени за период с 21.11.2019 по 11.03.2020 в размере 183 635 руб. 20 коп., а также пени с 12.03.2020 по день фактической оплаты оказанных услуг,

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью "Центр "Форвард" - Калгатиной М.В., по доверенности N б/н от 11.03.2021, представителя общества с ограниченной ответственностью "Саратовское предприятие городских электрических сетей" - Липуновой С.И., по доверенности N б/н от 17.12.2020,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Центр "Форвард" (далее - ООО "Центр "Форвард", истец) с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Саратовское предприятие городских электрических сетей" (далее - ООО "СПГЭС", ответчик) о взыскании задолженности по оплате фактически оказанных услуг по договору в размере 1 639 600 руб., пени за период с 21.11.2019 по 11.03.2020 в размере 183 635 руб. 20 коп., а также пени с 12.03.2020 по день фактической оплаты оказанных услуг.

Решением Арбитражного суда Саратовской области от 29 апреля 2021 года в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Центр "Форвард" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что судом первой инстанции договорные отношения между истцом и ответчиком неправомерно квалифицированы как отношения, вытекающие из договора об оказании услуг, в связи с чем к правоотношениям сторон неправомерно применены положения главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ).

Истец полагает, что суд первой инстанции неправильно распределил между сторонами бремя доказывания обстоятельств: с учетом того, что акт о приемке работ был подписан ответчиком без каких-либо возражений, именно ответчик должен был доказать факт того, что он не уничтожил переданное ему программное обеспечение.

Кроме того, согласно доводам апелляционной жалобы имеются сомнения в обоснованности заключения эксперта, а также явные противоречия в выводах эксперта: так, при проведении всего своего исследования эксперт ссылался на неверный перечень этапов работ, в связи с чем выводы эксперта по поводу наличия и отсутствия того или иного функционала, в том числе по спорному третьему этапу не соответствуют действительности.

Апелляционный суд, изучив материалы дела в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, считает, что судебный акт не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 18 декабря 2018 года между ООО "Центр "Форвард" (Исполнитель) и ООО "СПГЭС" (Заказчик) по результатам открытого одноэтапного конкурса на право заключения договора оказания услуг по разработке и вводу в эксплуатацию автоматизированной системы производственно-управленческого учета (Протокол N 2 от 05.12.2018) (п. 2.6 договора) был заключен договор N 21, по условиям которого Исполнитель принял на себя обязательства выполнения для Заказчика работ по разработке и вводу в эксплуатацию автоматизированной системы производственно-управленческого учета в соответствии с методологией Заказчика, а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить их на условиях, предусмотренных договором (пункт 2.1 договора).

Состав работ, основные параметры, стоимость, сроки исполнения и оплаты работ указаны в приложениях, которые являются неотъемлемой частью договора (пункт 2.2 договора).

Также стороны согласовали Техническое задание к Договору.

Согласно Приложению N 2 к договору целью проекта является внедрение и введение в эксплуатацию автоматизированной системы учета сбыта и транспорта электроэнергии на базе типового решения фирмы "1С" конфигурация 1С: Предприятие 8. ERP Энергетика 2 без доработок со стороны Исполнителя типовой конфигурации ИС.

Согласно Приложению N 3 к договору стороны согласовали этапы и сроки проведения работ:

- этап 1: подготовка 19.12.2018 - 09.01.2019;

- этап 2: концептуальное проектирование 19.12.2018 - 18.02.2019;

- этап 3: реализация и подготовка к интеграционному тестированию с 19.02.2019 - 14.05.2019;

- этап 4: интеграция с внешними системами. Интеграционное тестирование 15.05.2019 - 26.06.2019;

- этап 5: инсталляция Системы и миграция исторических данных 15.05.2019 - 04.06.2019;

- этап 6: обучение пользователей 05.06.2019 - 24.07.2019;

- этап 7: опытно-промышленная эксплуатация 15.05.2019 - 11.06.2019.

Согласно Приложению N 1 и пункту 6.1 договора общая стоимость работ составила 8 120 700 руб. с разбивкой по этапам: 1 этап - 780 000 руб.; 2 этап - 4 360 100 руб.; 3 этап - 1 639 600 руб.; 4 этап - 760 400 руб.; 5 этап - 200 600 руб.; 6 этап - 190 000 руб.; 7 этап - 190 000 руб.

В соответствии с пунктом 6.2 договора Заказчик оплачивает 100 % от стоимости фактически выполненных Исполнителем и принятых Заказчиком по каждому этапу работ в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по этапу.

С целью внедрения программного продукта ООО "СПГЭС" по лицензионным договорам N 20 от 17.12.2018 и N 12 от 22.03.2019 приобрело у ООО "Центр "Форвард" программный продукт 1С: Предприятие 8. ERP Энергетика 2 и клиентскую лицензию на 100 рабочих мест.

Ответчик во исполнение условий договора по внедрению программного продукта и на основании согласованных актов об оказании услуг произвел истцу оплату стоимости работ по первому и второму этапу, что сторонами не оспаривалось.

Однако после того как Исполнитель приступил к выполнению работ по внедрению приобретенного Заказчиком готового программного продукта, в нем были обнаружены существенные недостатки. Программный продукт содержал ряд критических ошибок, которые не позволяли в полной мере воспользоваться заявленными изготовителем функциями, а новые релизы, выпускаемые разработчиком, продолжали содержать критические ошибки. В связи с некачественным программным продуктом истец не мог в полном объеме исполнить обязательства по договору на внедрение. Данное обстоятельство послужило основанием для направления совместно истцом и ответчиком претензии поставщику программного продукта 1С: Предприятие 8. ERP Энергетика 2. По результатам рассмотрения этой претензии программный продукт 1С: Предприятие 8. ERP Энергетика 2 и клиентская лицензия на 100 рабочих мест по актам возврата товара поставщика N 1 и N 2 от 24.01.2020 были возвращены ответчиком истцу и между сторонами были произведены взаиморасчеты по лицензионным договорам N 20 от 17.12.2018 и N 12 от 22.03.2019.

В дальнейшем стороны достигли соглашения, что ООО "Центр "Форвард" самостоятельно на базе конфигурации 1С: ERP Управление предприятием 2 разработает для ООО "СПГЭС" необходимый функционал и внедрит его. В качестве базового продукта разработки сторонами в протоколе проведения установочного УКП по проекту от 24.05.2019 принята типовая конфигурация 1С: ERP, среда разработки перенесена на серверы ООО "Центр "Форвард".

Для чего 24 июля 2019 года стороны подписали дополнительное соглашение N 2 к договору N 21 от 18.12.2018, которым изменили Приложение N 3 к договору "Календарный план" работ путем изменения этапов и сроков проведения работ.

Так, по дополнительному соглашению N 2 стороны изложили план работ в следующей редакции:

- этап 1: подготовка 19.12.2018 - 09.01.2019;

- этап 2: концептуальное проектирование 19.12.2018 - 18.02.2019;

- этап 3: автоматизация контура ЮЛ, миграция данных 19.02.2019 - 15.08.2019;

- этап 4: автоматизация контура ФЛ, миграция данных с 16.08.2019 - 29.11.2019;

- этап 5: интеграция с внешними системами 02.12.2019 - 31.12.2019;

- этап 6: обучение пользователей 09.01.2020 - 31.01.2020;

- этап 7: опытно-промышленная эксплуатация 03.02.2020 - 31.03.2020.

Между истцом и ответчиком 21.10.2019 был подписан акт об оказании услуг N 0Ф000559 о выполнении работ по спорному третьему этапу стоимостью 1 639 600 руб.

Истец, полагая, что работы по третьему этапу выполнены, но от ответчика оплата не поступила, 20.01.2020 направил в адрес ответчика претензию с требованием оплатить стоимость работ по третьему этапу и пени за просрочку оплаты. Претензия ответчиком получена, что сторонами не оспаривалось.

В свою очередь, ответчик 02.03.2020 также направил в адрес истца претензию N 2856, в которой сообщил, что программное обеспечение, соответствующее требованиям и условиям договора N 21 от 28.12.2018, не существует и его условия не могут быть выполнены, поскольку базовый продукт был возвращен в адрес истца по актам возврата товара поставщика N 1 и N 2 от 24.01.2020, как неработоспособный. Указанной претензией ООО "СПГЭС" уведомило истца о расторжении договора и потребовало возвратить ранее уплаченные денежные средства в размере 5 140 100 руб. Претензия истцом получена, что сторонами также не оспаривалось.

Неоплата ответчиком стоимости работ по третьему этапу послужила основанием для обращения в суд с иском.

Как правомерно указал суд первой инстанции, буквальное толкование условий договора N 21 от 18.12.2018 позволяет сделать вывод о том, что по своей правовой природе заключенный сторонами договор является договором возмездного оказания услуг. Взаимоотношения сторон по договору возмездного оказания услуг регулируются положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг Исполнитель обязуется по заданию Заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а Заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьей 781 Гражданского кодекса Российской Федерации Заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации общие положения о подряде (статьи 702 - 729) и положения о бытовом подряде (статьи 730 - 739) применяются к договору возмездного оказания услуг, если это не противоречит статьям 779 - 782 настоящего Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Как следует из положений статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

Настаивая на удовлетворении исковых требований, истец ссылался на подписанный сторонами акт об оказании услуг N 0Ф000559 от 21.10.2019 по третьему этапу.

Ответчик, возражая против удовлетворения исковых требований, указал, что услуги по договору истцом не оказаны, программный продукт у ответчика отсутствует.

Согласно правовой позиции, изложенной в Информационном письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, наличие акта приемки выполненных работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости выполненных работ.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с наличием спора по факту оказанных исполнителем услуг судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Центр экспертных технологий "Пифагор 24х7", эксперту Попову Алексею Викторовичу.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы

1. Установить, был ли специалистами ООО "Центр "Форвард" самостоятельно разработан функционал программного продукта на базе типового решения "1С:ERP", соответствующий по своим характеристикам программному продукту "1С:ERP Энергетика 2"? Если да, то установить является ли данный функционал работоспособным?

2. Производились ли в системе изменения, связанные с удалением внедренного по договору N 21 от 18.12.2018 программного продукта? Если да, то имеются ли признаки удаления, блокирования либо модификации данных внедренного программного продукта, внесения изменений в систему, форматирования системы?

3. Установить, пригоден ли для использования по назначению в соответствии с условиями договора N 21 от 18.12.2018 и техническим заданием функционал программного продукта, разработанный на базе типового решения "1С:ERP".

4. Соответствует ли результат выполненных работ условиям договора, а также требованиям норм и правил, описанным в техническом задании?

5. Каковы объем и стоимость качественно выполненных ООО "Центр "Форвард" работ в соответствии с условиями договора N 21 от 18.12.2018?

6. Имеет ли потребительскую ценность для Заказчика результат выполненных работ и возможно ли его дальнейшее использование?

В материалы дела было представлено заключение эксперта N 03/2021-005 от 29.03.2021, которым установлено следующее.

По вопросу N 1: в ответе на первый вопрос эксперт пришел к выводу о том, что установить, был ли специалистами ООО "Центр "Форвард" самостоятельно разработан функционал программного продукта на базе типового решения "1С:ERP", соответствующий по своим характеристикам программному продукту "1С:ERP Энергетика 2", не представляется возможным. Функционал представленного программного продукта является неработоспособным.

При исследовании функционала предоставленного программного продукта экспертом было установлено, что программный продукт не содержит каких-либо данных ("пустая база" без миграции данных).

Проведя анализ сведений, имеющихся в общедоступном описании программного продукта "1С:Предприятие 8. ERP Энергетика 2" и программного продукта, предоставленного ООО "Центр "Форвард", эксперт пришел к выводу, что установить, был ли специалистами ООО "Центр "Форвард" самостоятельно разработан функционал программного продукта на базе типового решения "1С:ERP", не предоставляется возможным, поскольку в материалах дела отсутствуют программные документы, которые сопровождают разработку программного обеспечения согласно ГОСТ 19.101-77 "Единая система программной документации (ЕСПД)". Каких-либо документов, сопровождающих согласно ГОСТ 19.101-77 процесс разработки и подтверждающих разработку представленного продукта самостоятельно, ООО "Центр "Форвард" не представлено.

Ввиду отсутствия таких документов эксперт пришел к выводу, что сделать вывод о том, что представленный продукт разработан именно ООО "Центр "Форвард", не представляется возможным.

По вопросу N 2: в ответе на второй вопрос эксперт пришел к выводу, что внедренного по договору N 21 от 18.12.2018 программного продукта не имелось. Соответственно, каких-либо признаков удаления, блокирования либо модификации данных внедренного программного продукта, внесения изменений в систему, форматирования системы не имеется.

В ходе проведенного обследования экспертом установлено, что программного обеспечения, которое было установлено в соответствии с договором N 21 от 18.12.2018, на сервере ООО "СПГЭС" в настоящее время не имеется.

Имеющееся в настоящее время на сервере программное обеспечение (части программного обеспечения "1С:ERP Энергетика 2") не могут функционировать, поскольку не имеется ключей для запуска.

Каких-либо сведений об установке программного обеспечения в том состоянии, в котором оно передано в суд ("программного продукта на базе типового решения "1С:ERP", самостоятельно разработанного ООО "Центр "Форвард"), как в материалах дела, так и на сервере ООО "СПГЭС" не имеется. Программное обеспечение передано в свернутом состоянии ("чистая" конфигурация, без тестовых данных), исключающем возможность оценить дату его составления (изготовления).

Каких-либо сведений об изменении в системе (на сервере), связанных с удалением внедренного по договору N 21 от 18.12.2018 программного продукта, не имеется. Также не имеется сведений о наличии когда-либо на указанном сервере, как указано в вопросе, "внедренного" программного продукта.

Согласно имеющимся данным результатов осмотра, сведениям материалов дела внедренного, то есть отвечающего вышеуказанным требованиям по договору N 21 от 18.12.2018 программного продукта в системе ООО "СПГЭС" не имелось.

Признаков удаления, блокирования либо модификации данных внедренного программного продукта, внесения изменений в систему, форматирования системы не имеется.

По вопросу N 3: при ответе на третий вопрос эксперт пришел к выводу, что функционал программного продукта, разработанный на базе типового решения "1С:ERP", для использования по назначению в соответствии с условиями договора N 21 от 18.12.2018 и техническим заданием непригоден.

При исследовании программного обеспечения, предоставленного ООО "Центр "Форвард", были выявлены недостатки (в части автоматизации бизнес-процессов с юридическими лицами), описанные в заключении эксперта при ответе на третий вопрос.

В частности, договор энергоснабжения не имеет печатной формы, не предусмотрена возможность печатной формы, ее печать, при создании точки учета из объекта не "подтягивается" объект, поскольку точку учета надо создавать через "включение / отключение точки учета", программой не предусмотрены функционал расчета объема потребленной электроэнергии по правилам пункта 166 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" для случаев непредставления потребителем показаний расчетного прибора учета в установленные сроки и при отсутствии контрольного прибора учета", пункта 179 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 для случаев неисправности, утраты или истечения срока межповерочного интервала расчетного прибора учета либо его демонтажа в связи с поверкой, ремонтом или заменой; определение объема потребления электрической энергии (мощности) и оказанных услуг по передаче электрической энергии. Программой не реализован функционал расчета безучетного потребления электроэнергии в порядке пункта 195 Постановления N 442.

В представленных ООО "Центр "Форвард" сценариях поведения системы (тестовые задачи) (т. 5 л.д. 111 - 124) порядок расчетов, установленный пунктами 166, 195 Постановления N 442, не предусмотрен.

При создании схемы точек учета с субабонентом основной контрагент автоматически устанавливается как субабонент, однако в графе "контрагент субабонент" должен отражаться субабонент основного контрагента. Изменить можно только вручную.

При установке схемы точки учета с субабонентом из основного контрагента не вычитается объем потребленной электроэнергии субабонента.

Документ "Обходной лист" из технического задания в программе имеет название "Лист осмотра". В нем не работает кнопка "Заполнить", но при внесении вручную всех данных в табличную часть документа и при проведении документа выходит ошибка: "Поле объекта не обнаружено (энргПоказанияПриборовУчета").

В документе "Начисление без показаний" по кнопке "заполнить" не "подтягивается" Контрагент (его нужно выбрать) и Договор энергоснабжения (выбрать нельзя). Расход не рассчитывается, нет кнопки "рассчитать расход".

При создании Акта ввода прибора учета при установке пломб прибора учета по кнопке "добавить" не происходит добавление строки в табличную часть, выдается ошибка. Таким образом, невозможно сделать запись об установке пломб прибора учета.

В документе "Смена способа расчета точек учета" установлено только два вида расчетов - "по установленной мощности" и "по фиксированной величине". Не установлено иных способов расчета, предусмотренных пунктами 166, 179 Постановления N 442.

В документе "Включение / отключение точки учета МКД" некорректно создается точка учета МКД - не "подтягивается" адрес объекта: выдается ошибка "не обрабатываемый тип адреса "Адрес МКД".

Программой не реализован функционал расчета коммунальных услуг по электроснабжению управляющим компаниям, ТСЖ, ЖСК, установленный п. п. 21, 21 (1) Постановления Правительства РФ от 14 февраля 2012 г. N 124 "О правилах, обязательных при заключении договоров снабжения коммунальными ресурсами" (в редакции на дату внедрения программного продукта) в части энергоснабжения.

В представленных ООО "Центр "Форвард" сценариях поведения системы (тестовые задачи) (т. 5 л.д. 111 - 124) порядок расчетов, установленный пунктами 21, 21 (1) Постановления N 124, не предусмотрен.

Таким образом, функционал программного продукта, разработанный на базе типового решения "1С:ERP", неработоспособен и для использования по назначению в соответствии с условиями договора N 21 от 18.12.2018 и техническим заданием непригоден.

По вопросу N 4: при ответе на четвертый вопрос эксперт пришел к выводу, что результат выполненных работ не соответствует условиям договора, а также требованиям норм и правил, описанным в техническом задании.

В соответствии с договором реализация этапа N 3 подразумевает в конце этапа наличие ИС, развернутой и настроенной в соответствии с Техническим заданием.

Одними из критериев приемки, описанными в разделе N 3 Технического задания, являютсяследующие:

- система развернута и настроена на программно-аппаратной инфраструктуре Заказчика;

- выполнена миграция данных из исторических систем (ИС "Русский биллинг" и ИС "Axapta"), подписаны протоколы миграции.

В представленном на экспертизу программном продукте сведений о миграции данных по юридическим и физическим лицам не имеется. Как было установлено в ходе проведения исследования при ответе на вопрос N 2, данных о том, что система развернута и настроена на программно-аппаратной инфраструктуре Заказчика, не обнаружено.

В акте же указано, что произведены работы по функционалу, связанному с автоматизацией бизнес-процессов взаимодействия с юридическими лицами (Автоматизация контура ЮЛ, миграция данных). Как представлено выше, функционал контура ЮЛ неработоспособен, в том числе не реализован расчет объемов потребления электроэнергии по юридическим лицам согласно требованиям, указанным в техническом задании, то есть требованиям Постановления N 442 и Постановления N 124 (раздел N 6 Технического задания).

Таким образом, результат выполненных работ не соответствует условиям договора, а также требованиям норм и правил, описанным в техническом задании.

По вопросу N 5: при ответе на пятый вопрос эксперт пришел к выводу, что, поскольку представленный программный продукт не соответствует условиям договора, сведений о разработке программного продукта ООО "Центр "Форвард" самостоятельно не имеется, стоимость качественно выполненных работ ООО "Центр "Форвард" в соответствии с условиями договора N 21 от 18.12.2018 не рассчитывалась.

По вопросу N 6: в ответе на шестой вопрос эксперт установил, что результат выполненных работ потребительскую ценность для Заказчика не имеет. Его дальнейшее использование невозможно.

Согласно заключенному договору целью проекта является: внедрить и ввести в эксплуатацию автоматизированную систему учета сбыта и транспорта электроэнергии на базе типового решения фирмы "1С" конфигурация 1С: Предприятие 8. ERP Энергетика 2 без доработок со стороны исполнителя типовой конфигурации ИС (т. 1 л.д 18).

Согласно Техническому заданию определяются назначение и общие требования к автоматизированной системе учета сбыта электроэнергии на базе типового решения фирмы "1С" конфигурация 1С: Предприятие 8. ERP Энергетика 2, редакция 2 (2.1.3.284). Одним из требований к системе является снижение стоимости поддержки системы (т. 2 л.д. 68). Одним из свойств программного продукта является "Сопровождаемость" (совокупность свойств программного средства, характеризующая усилия, которые необходимы для его модификации. Модификация может осуществляться для устранения дефектов, усовершенствования программного средства или его адаптации к изменениям в условиях функционирования, а также в составе и особенностях требуемых функций).

ООО "СПГЭС" в результате выполненных работ по договору должно было использовать программный отраслевой типовой продукт "1С:ERP Энергетика 2". В процессе выполнения работ выяснилось, что указанный продукт не удовлетворяет требованиям Заказчика, функционал его неработоспособен.

Отраслевой типовой продукт (в данном случае "1С:ERP Энергетика 2") по сравнению с индивидуально разработанным программным продуктом имеет ряд преимуществ. У типового программного продукта имеется относительно значительное количество пользователей (клиентов). Разработчик программного обеспечения в связи с наличием достаточного количества клиентов имеет возможность по относительно низкой цене для каждого клиента осуществлять поддержку программного продукта, вносить в него изменения в соответствии с изменяющимся законодательством и пр. Стоимость поддержки программного продукта состоит (для типовых программных продуктов "1С") из стоимости типовой услуги "Информационно-технологическое сопровождение". Стоимость подобной услуги относительно низкая. В отличие от типового, индивидуальный программный продукт имеет относительно высокую стоимость поддержки, поскольку количество пользователей (клиентов) такого продукта незначительно (один клиент). Чтобы осуществлять поддержку представленного продукта, необходимы значительные ресурсы, что требует значительно больших финансовых затрат. Программный продукт, который представлен ООО "Центр "Форвард", следует отнести к индивидуальным (не типовым), поскольку разрабатывался под конкретного заказчика.

С учетом установленного обстоятельства несоответствия представленного программного продукта требованиям договора и технического задания (выводы по вопросам N N 1 - 4) эксперт пришел к выводу, что использование результата выполненных работ невозможно. Результат выполненных работ для Заказчика потребительской ценности не имеет.

Как указано в исследовательской части при ответе на третий и четвертый вопросы, функционал контура ЮЛ неработоспособен, в том числе не реализован расчет объемов потребления электроэнергии по юридическим лицам согласно требованиям, указанным в Техническом задании, то есть требованиям Постановления N 442 и Постановления N 124 (раздел N 6 Технического задания), что не позволит ООО "СПГЭС" производить расчеты с потребителями. Использование программного продукта в нарушение установленного законодательством порядка расчета и с неверным определением объема потребленной электроэнергии в расчетах с потребителями повлечет неблагоприятные экономические последствия как для заказчика (ООО "СПГЭС"), так и для потребителей.

В связи с указанными обстоятельствами эксперт пришел к выводу, что дальнейшее использование представленного на экспертизу программного продукта невозможно, в отсутствие в том числе реализованного расчета объемов потребления электроэнергии в соответствии с требованиями Постановления N 442 и Постановления N 124, миграции данных по ФЛ и ЮЛ программный продукт для заказчика потребительской ценности не имеет.

Таким образом, эксперт пришел к выводу о том, что дальнейшее использование представленного на экспертизу программного продукта невозможно, программный продукт для заказчика потребительской ценности не имеет.

От истца в суде первой инстанции поступили замечания на экспертное заключение.

В судебном заседании судом первой инстанции был допрошен эксперт Попов А.В., который дал суду пояснения. Письменные пояснения эксперта Попова А.В. были приобщены к материалам дела.

Суд первой инстанции отклонил замечания истца об отсутствии у эксперта Попова А.В. достаточной квалификации для проведения экспертизы и что такой квалификацией обладает только эксперт Гудков А.А.

Как пояснил допрошенный в судебном заседании эксперт Попов А.В., он имеет высшее техническое образование - Саратовский государственный технический университет, квалификация "инженер-электромеханик" по специальности "робототехнические системы и комплексы", имеет ученую степень СГТУ кандидата технических наук. Специальность "робототехнические системы и комплексы" включает в себя широкий перечень технических направлений, являющихся на сегодняшний день востребованными в связи с развитием IT-технологий. В комплекс знаний робототехники входят: электроника; информационное обеспечение; информационно-измерительные системы (приборы и устройства измерения); системы автоматического проектирования; оборудование производства, оснащенное компьютерами; электрические, гидравлические, пневматические приводы и устройства; программное обеспечение; системы технического зрения; механика и технология изготовления машин.

Следовательно, как правомерно указал суд первой инстанции, поскольку представленный на исследование программный продукт, разработанный на базе типового решения "1С:ERP", является программным обеспечением, то эксперт в соответствии с имеющейся специальностью вправе проводить такие экспертные исследования и обладает для этого достаточной квалификацией. Стаж работы по этой специальности составляет 20 лет.

Кроме того, Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 08 декабря 2016 г. N 2007-ст утвержден Общероссийский классификатор специальностей по образованию ОК 009-2016, согласно которому "мехатроника и робототехника" и "прикладная информатика (по отраслям)" вместе входят во вторую главу классификатора "Инженерное дело, технологии и технические науки", что свидетельствует о том, что оба эксперта вправе проводить такую экспертизу.

Суд первой инстанции также обоснованно отклонил замечания истца о том, что эксперт при проведении исследования ссылался на неверный перечень этапов без учета заключения в последующем между сторонами дополнительного соглашения N 2 от 24.07.2019 и изменений этапов работ по договору.

Как следует из экспертного заключения и пояснений эксперта Попова А.В., им проводилось исследование функционала, в том числе и по третьему этапу "Автоматизация контура ЮЛ, миграция данных", что следует из исследовательской части экспертного заключения при ответе на вопрос N 3, где производилось тестирование функционала по расчетам с юридическими лицами.

Также в исследовательской части при ответе на вопрос N 4 экспертом была дана оценка акту об оказании услуг о выполнении работ по третьему этапу и установлено, что, несмотря на то, что сторонами такой акт подписан, однако в представленном на экспертизу программном продукте сведений о миграции данных по юридическим и физическим лицам не имеется. Функционал программы, связанный с автоматизацией бизнес-процессов взаимодействия с юридическими лицами (Автоматизация контура ЮЛ, миграция данных), неработоспособен, в том числе не реализован расчет объемов потребления электроэнергии по ЮЛ согласно требованиям, указанным в Техническом задании, то есть требованиям Постановления N 442 и Постановления N 124 (раздел N 6 Технического задания).

Также эксперт пояснил, что им был произведен осмотр того сервера (серийный номер: CZ28230DJZ, модель: HPE ProLiant DL380 Gen10, т. 5 л.д. 131), информация о котором имелась в материалах дела. Информации о каком-либо другом сервере, на котором могло быть установлено программное обеспечение ООО "Центр "Форвард", в материалах дела не имелось. Истец информации о том, на каком именно сервере ООО "СПГЭС" устанавливался его программный продукт, не представил ни эксперту, ни в материалы дела. Соответственно, выводы о наличии или отсутствии ПО были сделаны, исходя из исследования представленного к осмотру сервера.

Кроме того, из устных пояснений эксперта следовало, что к выводу о том, что "внедренного" программного продукта у ООО "СПГЭС" не было и не могло быть, он пришел исходя из того, что спорный программный продукт не прошел все стадии внедрения.

На замечания истца о наличии в программе печатной формы договора и возможности ее настройки через справочник "Шаблоны" для отображения кнопки печати печатной формы эксперт пояснил, что представленный ООО "Центр "Форвард" программный продукт не содержит каких-либо данных ("пустая база" без миграции данных). В программе отсутствуют заполненные справочники, отсутствуют шаблоны документов.

На замечание истца о том, что вывод эксперта о том, что при создании точки учета из объекта не "подтягивается" объект, поскольку точку учета надо создавать через "включение / отключение" точки учета, неверный, по причине того что только при включении точки учета система связывает ее с договором энергоснабжения и объектом, эксперт пояснил, что, если бы это суждение ООО "Центр "Форвард" было бы верно, то в диалоговом окне не было бы необходимости в наличии поля "состояние". В "объектах" должны подтягиваться и быть видны все точки учета по договору, в том числе и отключенные для возможности их просмотра и вообще на предмет их наличия в договоре энергоснабжения. Если точка учета отключена (по заявлению потребителя, за задолженность), она не должна выпадать из "объекта", поскольку отключенная точка учета продолжает оставаться в договоре.

От истца поступили замечания по вопросу расчета потребленной электроэнергии в отсутствие показаний прибора учета: он полагал неверным вывод эксперта об отсутствии в программе порядка расчета, предусмотренного пунктом 166 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (редакция Постановления принята на период внедрения программы 2018 - 2019 гг.). По мнению истца, если бы эксперт завел тестовые данные за аналогичный период прошлого года, то программа рассчитала бы объем электроэнергии в соответствии с пунктом 166. При отсутствии любых данных за прошлые периоды система делает расчет по мощности.

Эксперт Попов А.В. пояснил, что замечания истца необоснованны, поскольку им были внесены в программу такие расчетные данные. Однако все равно при наличии таких данных за прошлые периоды программой расчет произведен "по мощности", что не соответствует пункту 166 Постановления N 442. Также эксперт пояснил, что к выводу об отсутствии в программе функционала расчета по правилам пункта 166 Постановления N 442 он пришел в том числе на основании представленных самим ООО "Центр "Форвард" в материалы дела сценариев поведения системы (тестовых задач). Такой порядок расчетов в тестовых задачах не предусмотрен.

Аналогичные пояснения представлены экспертом и на замечания истца об отсутствии данных для расчета потребленной электроэнергии при наличии акта вывода прибора учета из эксплуатации. Эксперт пояснил, что расчетные данные за предыдущие расчетные периоды были внесены им в программу, однако при их наличии программа все равно сделала неверный расчет потребленной электроэнергии в нарушение пункта 179 Постановления N 442. Представленные в материалы дела ООО "Центр "Форвард" сценарии поведения системы (тестовые задачи) такого порядка расчета не содержат. В программе заложен функционал расчета при выводе прибора учета из эксплуатации только "по мощности".

Также эксперт не согласился с замечаниями истца в части реализованного истцом функционала установки схемы точки учета основного контрагента (потребителя) с субабонентом, так как в этом случае в программе неверно отражается схема точек учета основного потребителя и его субабонента, не соответствующая действительности, однако на правильность расчета указанный недостаток не влияет.

Экспертом также были представлены пояснения относительно документа "Смена способа расчета точек учета", которые изложены им письменно.

Эксперт согласился с замечаниями истца в части вычитания объема потребленной электроэнергии субабонентом из основного контрагента, поскольку для вычитания объемов необходимо установить коэффициент -1.

Вместе с тем, как пояснил эксперт, в целом по совокупности выявленных ранее недостатков представленного программного обеспечения это не влияет на сделанные им выводы о неработоспособности функционала по иным недостаткам.

На устные возражения истца о том, что программный продукт невозможно протестировать без миграции в него всех данных, эксперт возразил, что протестировать программу можно путем внесения вручную необходимых данных - путем создания информации о договоре энергоснабжения, объектов по договору, точек учета и их подключения, приборов учета, показаний приборов учета и др.

В судебном заседании в суде первой инстанции эксперт выводы, сделанные в экспертном заключении о неработоспособности предоставленного на исследование функционала программного продукта на базе типового решения "1С:ERP", подтвердил.

Истец замечаний по другим выводам, указанным в экспертном заключении, в материалы дела не представил, выводы эксперта не опроверг.

Истцом в суде первой инстанции также было заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, проведение которой просил поручить эксперту Гудкову А.А. На разрешение эксперта просил поставить следующие вопросы.

1. Установить, имеется ли на представленном ООО "Центр "Форвард" диске разработанный функционал программного продукта на базе типового решения "1С:ERP", соответствующий по своим характеристикам программному продукту "1С:ERP Энергетика 2"? Если да, то установить является ли данный функционал работоспособным.

2. Пригоден ли для использования по назначению функционал программного продукта, выполненный ООО "Центр "Форвард" в рамках первых трех этапов оказания услуг по Договору N 21 от 18.12.2018 с учетом дополнительного соглашения N 2 от 24.07.2019?

Суд, рассмотрев указанное ходатайство, обоснованно счел его неподлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Пунктом 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Истец, заявляя ходатайство о назначении повторной экспертизы, ставит перед экспертом новые вопросы, которые ранее перед экспертом не ставились.

Из анализа указанных положений следует, что необходимость в повторной экспертизе возникает при наличии у суда сомнений в обоснованности экспертного заключения, которые могут возникнуть при наличии противоречивых выводов эксперта, отсутствии ответов на поставленные вопросы (неполные ответы) и по тем же вопросам.

Кроме того, из представленных истцом вопросов на повторную экспертизу следует, что, по сути, эксперт уже дал им оценку в экспертном заключении.

Так, в экспертном заключении эксперт пришел к выводам о том, что представленный ООО "Центр "Форвард" разработанный функционал программного продукта на базе типового решения "1С:ERP" и программный продукт "1С:ERP Энергетика 2" в целом схожи по своему функционалу. Из экспертного заключения следует, что эксперт проводил исследование программного продукта в рамках первых трех этапов, в том числе с учетом их изменения сторонами в последующем дополнительным соглашением N 2 от 24.07.2019.

Функционал программного продукта, разработанного ООО "Центр "Форвард", неработоспособен и экономической ценности для ответчика не представляет, а использование программного продукта в нарушение установленного законодательством порядка расчета и с неверным определением объема потребленной электроэнергии в расчетах с потребителями повлечет неблагоприятные экономические последствия как для ООО "СПГЭС", так и для потребителей.

На основании изложенного оснований сомневаться в достоверности выводов судебной экспертизы, выполненной экспертом, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда первой инстанции не имелось.

Экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Сомнения в обоснованности заключения эксперта отсутствуют, в его выводах не имеется противоречий, в связи с чем необходимости в назначении повторной судебной экспертизы не имелось, а само заключение эксперта с учетом его пояснений можно признать надлежащим доказательством по делу.

Несогласие стороны спора с результатом экспертизы, а также с кандидатурой эксперта, ее проводившей, само по себе не влечет необходимости в назначении по делу повторной судебной экспертизы.

Истцом также было заявлено ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей бывшего директора ООО "СПГЭС" Иванова Андрея Владимировича и руководителя проекта со стороны истца Челибанова Алексея Игоревича.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с положениями статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда и обуславливается предметом доказывания и необходимостью в получении определенного доказательственного материала (относимого и допустимого) в подтверждение наличия какого-либо юридического факта.

В обоснование заявленного ходатайства истец указал, что свидетели могут подтвердить факт установки, внедрения и написания нужного функционала силами ООО "Центр "Форвард", его работоспособности, подписания сторонами протоколов функционального тестирования программного продукта и актов выполненных работ.

Между тем в рамках настоящего дела суд первой инстанции должен был установить сам факт наличия изготовленного ООО "Центр "Форвард" программного продукта, его работоспособность, пригодность для использования и экономическую ценность для заказчика. Данные обстоятельства уже установлены экспертным заключением, поэтому не могут устанавливаться иными доказательствами, по смыслу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом оценки всех доказательств по делу в их совокупности, а также с учетом их допустимости суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении данного ходатайства.

Таким образом, с учетом установленных по делу обстоятельств суд первой инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Центр "Форвард" о взыскании задолженности по оплате фактически оказанных услуг по договору в размере 1 639 600 рублей.

При этом в связи с отказом в исковых требованиях во взыскании задолженности за оказанные услуги отсутствуют основания во взыскании пени за период с 21.11.2019 по 11.03.2020 в размере 183 635 руб. 20 коп. с последующим их начислением по день фактической оплаты оказанных услуг, то есть исковые требования в этой части также подлежат оставлению без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции от истца поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы по настоящему делу с постановкой тех же вопросов, что содержались в его ходатайстве в суде первой инстанции, а также ходатайство о вызове и допросе в качестве свидетелей Иванова Андрея Владимировича и Челибанова Алексея Игоревича.

Судебная коллегия, совещаясь на месте, пришла к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных ходатайств, по аналогичным причинам, изложенным судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Апелляционный суд полагает проведенное в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции экспертное исследование соответствующим требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем не усматривает необходимости в проведении повторного исследования.

Таким образом, оценив все представленные в материалах дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, как того требуют положения пункта 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия соглашается со всеми выводами, сделанными судом первой инстанции, и также полагает исковые требования не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции считает, что, разрешая спор, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции считает, что в ней отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой, представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 29 апреля 2021 года по делу N А57-4773/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ФЭО Двенадцатого арбитражного апелляционного суда с депозитного счета суда на счет ООО "Центр "Форвард" возвратить денежные средства в сумме 40 000 руб., перечисленные по платежному поручению N 930 от 22.06.2021.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

О.В. Лыткина Н.В. Савенкова