Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2021 г. N 15АП-3755/21 по делу N А53-29864/2020

город Ростов-на-Дону

05 июля 2021 г.

дело N А53-29864/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ефимовой О.Ю.,

судей Соловьевой М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Рымарь Р.В..

при участии:

от Ростовского УФАС: Шолоховой В.Е. по доверенности N 37 от 19.05.2021;

от департамента транспорта г. Ростова-на-Дону: Кирьяновой Е.Н. по доверенности N 59.36/2207 от 20.05.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.01.2021 по делу N А53-29864/2020

по заявлению департамента транспорта города Ростова-на-Дону

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "ИПОПАТ-Юг"; общества с ограниченной ответственностью Транспортная компания

"Авто-Лайн"

об оспаривании ненормативного правового акта,

УСТАНОВИЛ:

департамент транспорта Ростовской области (далее - департамент) обратился с заявлением в Арбитражный суд Ростовской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы Ростовской области (далее - Ростовское УФАС, управление) о признании недействительным предупреждения о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции от 13.07.2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "ИПОПАТ-Юг" (далее - ООО "ИПОПАТ-Юг"), общество с ограниченной ответственностью Транспортная компания "Авто-Лайн" (далее - ООО ТК "Авто-Лайн").

Решением суда от 26.01.2020 заявленные по делу требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Ростовское УФАС обжаловало его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В апелляционной жалобе управление просило отменить решение суда, поскольку, несмотря на то, что процесс определения перевозчиков осуществляется в соответствии с законодательством о контрактной системе, посредством данной процедуры решается вопрос местного значения, связанный с организацией регулярных перевозок по маршрутам муниципального образования. При этом договор, заключенный по итогам процедуры определения подрядчика является правоустанавливающим документом, в соответствии с которым орган местного самоуправления предоставляет хозяйствующему субъекту право оказывать услуги пассажирских перевозок по маршрутам муниципального образования. Прекращение указанного договора является по своей сути запретом на дальнейшее оказание таких услуг. Данные услуги оказываются не департаменту транспорта г. Ростова-на-Дону, поименованному в таком договоре в качестве муниципального заказчика, а пассажирам, непосредственно заключающим договор перевозки с перевозчиком. Таким образом, отношения, возникающие при реализации департаментом транспорта г. Ростова-на-Дону своих полномочий при организации регулярных перевозок, имеют публичный характер. В рассматриваемом случае действия департамента транспорта г. Ростова-на-Дону приводят к устранению с рынка пассажирских перевозок г. Ростова-на-Дону отдельных хозяйствующих субъектов. При этом в поведении департамента транспорта г. Ростова-на-Дону отсутствует единообразный подход при принятии таких решений. В ответ на запрос Ростовского УФАС о предоставлении пояснений о непринятии решения о расторжении контрактов в одностороннем порядке в отношении других перевозчиков департамент ответил, что при принятии решения о расторжении или не расторжении договора руководствуется нормами Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), в котором отсутствуют какие-либо причинно-следственные связи между количеством претензий и обязанностью расторгать муниципальный контракт в одностороннем порядке. В отсутствие единого подхода к выбору перевозчиков при принятии решения о расторжении в одностороннем порядке муниципальных контрактов по осуществлению пассажирских перевозок при их ненадлежащем исполнении департамент, реализуя свои публичные права и обязанности как координатора и регулятора деятельности юридических лиц независимо от организационно-правовой формы и формы собственности и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих регулярные перевозки пассажиров общественным транспортом на территории города при осуществлении отбора перевозчиков, по которым принимает решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта, руководствуется внутренним убеждением. Данные обстоятельства указывают на признаки нарушения департаментом ст. 15 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), в соответствии с которым органам местного самоуправления запрещается осуществлять действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Оспоренное предупреждение не возлагает на департамент транспорта обязанностей, выходящих за пределы его полномочий, направлено на установление единого порядка прекращения права хозяйствующих субъектов на осуществление пассажирских перевозок на территории г. Ростова-на-Дону.

После отложения судебного разбирательства на основании определения от 17.06.2021 в составе суда произведена замена находящегося в очередном ежегодном отпуске судьи Пименова С.В. на судью Филимонову С.С. Рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

От департамента поступили пояснения по делу, к которым прилагаются: таблица нарушений за период с 10.01.2020 по 30.04.2020; сведения о проверках за период с 10.01.2020 по 30.04.2020.

Представленные департаментом пояснения с приложением протокольным определением с учетом положений аб. 2 ч. 2 ст. 268 АПК РФ приобщены к материалам дела как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

В отзыве ООО "ИПОПАТ-Юг" просил удовлетворить апелляционную жалобу Ростовского УФАС.

В возражениях на апелляционную жалобу департамент просил решения суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании представитель Ростовского УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель департамента возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил обжалуемое решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, в Ростовское УФАС из Прокуратуры Ростовской области поступили обращения ООО ТК "Авто-Лайн" (вх.N 10877 от 11.06.2020) и ООО "ИПОПАТ-ЮГ" (вх.N 11589 от 19.06.2020) на действия заказчика в лице департамента транспорта г. Ростова-на-Дону, выразившиеся в принятии решения о досрочном расторжении муниципальных контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим их исполнением.

ООО ТК "Авто-Лайн" обслуживает муниципальные маршруты в г. Ростове-на-Дону в соответствии с муниципальными контрактами, заключенных по итогам открытых конкурсов, проведенных в 2018 году со сроком действия до 2023 года.

Департаментом транспорта г. Ростова-на-Дону принято распоряжение от 07.04.2020 N 25 о досрочном отказе от муниципального контракта от 08.10.2018. Распоряжение получено ООО "Авто-Лайн" 14.04.2020.

В отношении ООО "ИПОПАТ-Юг" департамент 14.04.2020 вынес распоряжение N 27 о досрочном расторжении муниципального контракта от 05.10.2018 по муниципальному маршруту 8ГПЗ-10-ТРК "МЕГА МАГ".

Причиной расторжения контракта явилось нарушение п. 6.2.4. 6.2.9 контракта, предусматривающих обязанность перевозчика обеспечивать выполнение перевозки количеством транспортных средств и в количестве графиков, определенном Техническим заданием, выразившемся в выполнении перевозки меньшим количеством транспортных средств и меньшим количеством графиков, а также в использовании при выполнении работ по муниципальному контракту автобусов малого класса.

По результатам рассмотрения обращений руководствуясь ст. 39.1 Закона N 135-ФЗ, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области 13.07.2020 выдано предупреждение о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Указанным предупреждением управление обязало департамент транспорта города Ростова-на-Дону в срок до 30.09.2020 принять меры по разработке и утверждению порядка, предусматривающего единый подход к перевозчикам при принятии решения о расторжении в одностороннем порядке муниципальных контрактов по осуществлению пассажирских перевозок при их ненадлежащем исполнении.

Полагая, что предупреждение управления не соответствует закону, департамент обратился в Арбитражный суд Ростовской области с соответствующим заявлением.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения и действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанными ненормативными правовыми актами, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности запрещаются: необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (пункт 2); создание дискриминационных условий (пункт 8).

Согласно пункту 7 части 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" создание условий для предоставления транспортных услуг населению и организация транспортного обслуживания населения в границах городского округа относится к вопросам местного значения городского округа.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения обращения Прокуратуры Ростовской области по обращениям ООО ТК "Авто-Лайн" (вх.N 10877 от 11.06.2020) и ООО "ИПОПАТ-ЮГ" (вх.N 11589 от 19.06.2020) на действия департамента, выразившиеся в принятии решения о досрочном расторжении муниципальных контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам одностороннем порядке в связи с ненадлежащим их исполнением, вынесло оспариваемое предупреждение.

В период с 01.01.2020 по 30.04.2020 на территории г. Ростова-на-Дону пассажирские перевозки по муниципальным маршрутам осуществляет 12 хозсубъектов: МУП МТК "Ростовпассажиртранс"; АО "АТП N 5"; МУП "Ростовская транспортная компания"; ООО "Автоколонна N 1559"; ООО "Авто-сити"; ООО "ИПОПАТ-Юг"; ООО "Карат"; ООО "ЛегионАвтоТранс"; ООО "ТрансЭкспорт"; ООО "Янтарь-1"; ООО "Янтарь-1 автоколонна-1"; ООО ТК "Авто-Лайн".

Суд первой инстанции установил, что все участники рынка пассажирских перевозок на территории г. Ростова-на-Дону нарушают условия муниципальных контрактов и не принимают меры по устранению нарушений:

- МУП МТК "Ростовпассажиртранс" - по результатам 127 проверок 15 муниципальных маршрутов выявлено 1754 нарушений;

- МУП "РТК" - 121 проверка выявлено 417 нарушений;

- АО "АТП N 5" - 123 проверки по 2 маршрутам - 213 нарушений;

- ООО "Автоколонна" -145 проверок по 8 маршрутам - 1724 нарушений;

- ООО "Авто-Сити" 140 проверок по 7 маршрутам - 910 нарушений;

- ООО "ИПОПАТ-Юг" 129 проверок по 9 маршрутам - 1167 нарушений;

- ООО "Карат" - 121 проверка по 2 маршрутам - 360 нарушений;

- ООО "ЛегионАвтотранс" - 130 проверок по 1 маршруту - 250 нарушений;

- ООО ТрансЭкспорт" по 4 маршрутам 131 проверка - 681 нарушение;

- ООО "Янтарь-1" по 4 маршрутам 159 проверок - 518 нарушений;

- ООО "Янтарь-1 (АК-1) по 4 маршрутам 137 проверок - 547 нарушений;

- ООО ТК "Автолайн" - по 3 маршрутам 139 проверок- 406 нарушений.

С учетом изложенного, департамент принял решение о досрочном расторжении муниципальных контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам в одностороннем порядке в связи с ненадлежащим их исполнением ООО ТК "Авто-Лайн" и ООО "ИПОПАТ-ЮГ".

Причиной расторжения контракта явилось нарушение п. 6.2.4. 6.2.9 контракта, предусматривающих обязанность перевозчика обеспечивать выполнение перевозки количеством транспортных средств и в количестве графиков, определенном Техническим заданием, выразившемся в выполнении перевозки меньшим количеством транспортных средств и меньшим количеством графиков, а также в использовании при выполнении работ по муниципальному контракту автобусов малого класса.

Представитель антимонопольного органа пояснил, что при наличии нарушений у всех перевозчиков, контракты расторгнуты только с двумя. Управление полагает, что указанные действия департамента приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, созданию дискриминационных условий, поскольку расторжение контракта влечет исключение одних лиц осуществлять перевозки и предоставление возможности иным лицам, которые ненадлежащим образом исполняют контракт, продолжить перевозки, а также иметь возможность заключать новые контракты.

В связи с изложенным, управление пришло к выводу, что необходимо принять меры по разработке и утверждению порядка, предусматривающего единый подход к перевозчикам при принятии решения о расторжении в одностороннем порядке муниципальных контрактов по осуществлению пассажирских перевозок при их ненадлежащем исполнении.

Согласно пункту 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Из материалов дела следует, что при заключении контрактов с вышеуказанными перевозчиками на осуществление регулярных перевозок по регулируемым тарифам предусмотрена возможность одностороннего отказа заказчика от исполнения договора в определенных случаях, в частности в случае нарушения существенных условий контракта.

В рассматриваемом случае антимонопольным органом установлено нарушение департаментом антимонопольного законодательства, выразившееся в создании дискриминационных условий, в связи с отсутствием порядка, предусматривающего единый подход к перевозчикам при принятии решения о расторжении в одностороннем порядке муниципальных контрактов по осуществлению пассажирских перевозок при их ненадлежащем исполнении.

Департамент в судебном заседании апелляционной инстанции пояснил, что основанием для решения о расторжении в одностороннем порядке муниципальных контрактов по осуществлению пассажирских перевозок при их ненадлежащем исполнении являются нарушения существенных условий контракта, которые допущены в связи с отсутствием технической возможности исполнения условий контракта (например, фактическое отсутствие транспортных средств с необходимыми характеристиками), что соответствует условиям контрактов.

Таким образом, при наличии возможности одностороннего отказа заказчика от исполнения договора, с учетом вышеизложенных положений законодательства, учет допущенных нарушений перевозчиков и принятие решения об отказе от исполнения контракта только по лицам, которые технически не могут обеспечить исполнение условий контракта, судебная коллегия пришла к выводу о наличии определенного департаментом единообразного алгоритма действий по определению лица, в отношении которого имеются основания для расторжения контракта. В связи с чем оснований для выдачи оспариваемого акта антимонопольного органа не имелось.

В силу части 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение выносится в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей.

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его выдачи; нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции).

Суд первой инстанции верно указал, что действующее законодательство не содержит положений, обязывающих администрацию разработать и реализовать механизм (систему) расторжения муниципальных контрактов по осуществлению пассажирских перевозок в одностороннем порядке, предусматривающий обязательные для департамента объективные критерии распределения.

Единые для всех основания для одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта установлены Гражданским кодексом Российской Федерации. Правомерность одностороннего отказа от исполнения обязательств устанавливается в каждом конкретном случае по каждому конкретному контракту, послуживших основанием для реализации права на односторонний отказ, является предметом рассмотрения исковых заявлений в общем порядке.

Само по себе несогласие с односторонним расторжением договора, равно как и возможно допущенные нарушения контрактов не могут свидетельствовать о наличии в действиях (бездействии) департамента признаков создания условий, направленных на осуществление выборочных (избирательных) подходов к участникам рынка по перевозке пассажиров, соответственно, признаков нарушения антимонопольного законодательства.

При изложенных обстоятельствах по делу, суд первой инстанции сделал верный вывод, о несоответствии выданного предупреждения закону, нарушении прав и законных интересов заявителя, в связи с чем, данный акт подлежит отмене.

Доводы о том, что прекращение указанного договора является по своей сути запретом на дальнейшее оказание таких услуг, судебной коллегией не принимается, поскольку основаниями для расторжения контракта, в том числе является нарушение существенных условий контракта, данное основание предусмотрено условиями торгов и контракта и было известно сторонам контракта на стадии проведения торгов.

Ссылка на то, что данные услуги оказываются не департаменту транспорта г. Ростова-на-Дону, поименованному в таком договоре в качестве муниципального заказчика, а пассажирам, непосредственно заключающим договор перевозки с перевозчиком, судебной коллегией не принимается.

Регулярные перевозки по регулируемым тарифам, согласно ч. 2 ст. 14 Закона N 220-ФЗ обеспечиваются посредством заключения уполномоченным органом исполнительной власти субъекта РФ или местного самоуправления либо иным государственным или муниципальным заказчиком государственных или муниципальных контрактов.

Департамент является отраслевым (функциональным) органом администрации города Ростова-на-Дону, осуществляющим функции по реализации полномочий по созданию условий для предоставления транспортных услуг населению и организации транспортного обслуживания населения в границах городского округа. В рассматриваемом случае выступает стороной контрактов на выполнение работ, связанных с осуществлением регулярных перевозок по регулируемым тарифам.

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, судебной коллегией рассмотрены и отклоняются, поскольку не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

Материалы дела свидетельствуют о том, что судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы фактические обстоятельства, а также представленные сторонами доказательства и доводы.

Произведя их оценку с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.01.2021 по делу N А53-29864/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия настоящего постановления, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.Ю. Ефимова

Судьи

М.В. Соловьева С.С. Филимонова