Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2021 г. N 04АП-2829/21 по делу N А58-8459/2020

г. Чита

5 июля 2021 г.

Дело N А58-8459/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 июля 2021 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, Н.И. Кайдаш при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Володиной М.А,. рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерной компании "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 23 апреля 2021 года по делу N А58-8459/2020 по заявлению акционерной компании "АЛРОСА" (публичное акционерное общество) (ИНН 1433000147, ОГРН 1021400967092) к Федеральной антимонопольной службе (ИНН 7703516539, ОГРН 1047796269663) о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-831/2020,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не было;

от заинтересованного лица: не было

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, акционерная компания "АЛРОСА" (публичное акционерное общество), обратился в арбитражный суд с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным и отмене постановления от 28.10.2020 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-831/2020, согласно которому заявитель привлечен к административной ответственности по части 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением штрафа в размере 5 000 руб.

Решением суда первой инстанции от 23.04.2021 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Общество, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Представитель общества в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что выводы суда противоречат смыслу Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", положению о закупке общества.

Кроме того, антимонопольный орган нарушил положения о проверке Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", поскольку вышел за предмет требований жалобы, на основании которой проводил проверку, поскольку в рассмотренной части участник закупки не жаловался, антимонопольный орган по собственной инициативе установил данное нарушение.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 25.05.2021.

Согласно пункту 3 статьи 205 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам частей 1, 6 статьи 121, статей 122, статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" и информационной системе "Картотека арбитражных дел" - kad.arbitr.ru).

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Постановлением о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-831/2020 от 28.10.2020 общество признано нарушившим пункты 2, 9, 13, 14 части 10 ст. 4 Закона о закупках (п.1).

Данным же постановлением общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ в связи с чем ему назначено наказание в виде штрафа в размере 5 000 руб.

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ, представленные участвующими в деле лицами доказательства в их совокупности, руководствуясь изложенными положениями Закона N 223-ФЗ, правовыми позициями высшей судебной инстанции, суд Республики Саха (Якутия) пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление в части вменения Обществу нарушений пунктов 2, 9, 13, 14 части 10 статьи 4 Закона о закупках, является недоказанным, указанные действия заявителя не образует событие правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

С учетом указанного и в отсутствие возражений со стороны антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции оценивает доводы апелляционной жалобы только в части нарушения обществом пункта 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (только в части требований в подпункте 10 пункта 6.1.3 Документации о закупке).

Диспозиция ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ предусматривает ответственность за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Субъектом ответственности за данное правонарушение являются, в том числе юридические лица, к которым относится акционерная компания "АЛРОСА" (публичное акционерное общество).

Объектом посягательства данного правонарушения являются правоотношения в области охраны собственности, при осуществлении закупки товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в несоблюдении обществом требования к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг.

Вменяемое обществу противоправное деяние, на основании которого суд первой инстанции отказал обществу в удовлетворении требований, состоит исключительно в следующем.

Как указал административный орган и суд первой инстанции, общество в нарушение пункта 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в подпункте 10 пункта 6.1.3 Документации о закупке установило обязательное требование к участнику закупки: "Участник закупки не должен являться офшорной компанией" (т. 1, л. 34).

Между тем как установил суд апелляционной инстанции, п. 9 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны: 9) требования к участникам такой закупки.

В отличие от Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не содержится прямого запрета на участие в закупках офшорных компаний.

Вместе с тем, в п. 4 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) разъяснено, что использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В пункте 6 данного обзора указано, что уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

Как указало общество, устанавливая указанный критерий в документации, оно исходило из того, что рассматриваемая закупка проводилась с целью закупки у субъектов малого и среднего бизнеса, обеспечения прозрачности финансово-хозяйственной деятельности, в том числе с целью исключения случаев конфликта интересов и иных злоупотреблений, поскольку организация закупки преследует реализацию принципов определенных ч.1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Суд апелляционной инстанции, оценив рассматриваемое требование документации о закупке, с учетом приведенной выше позиции Верховного суда Российской Федерации, с учетом целей проведения данной закупки и соблюдения обществом в документации о закупке целей определенных ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", считает, что оцениваемое требование к участникам закупки должно рассматриваться как не ограничивающее конкуренцию либо как не направленное на установление преимуществ отдельным лицам, при том, что названный критерий отбора носит измеряемый характер и соответствие участника закупки названному критерию может быть установлено объективно.

В частности Приказом Минфина России от 13.11.2007 N 108н утвержден Перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны).

Таким образом, наличие в извещении о закупке товаров, работ, услуг и в документации о закупке товаров работ, услуг заперта на участие в закупке, лица являющегося офшорной компанией, не является нарушением требований Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Учитывая указанное суд апелляционной инстанции считает, что названное требование к участникам закупки не является нарушением положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", и не может свидетельствать о наличии в действиях общества события и объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ.

Учитывая, что административный орган не представил доказательств наличия в действиях общества события и объективной стороны вменяемого правонарушения, суд апелляционной инстанции полагает, что у суда первой инстанции не было законных оснований для отказа обществу в удовлетворении требований.

С учетом указанного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об удовлетворении апелляционной жалобы и отмене решения суда первой инстанции в соответствии со ст. 270 АПК РФ, как принятого при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Требования общества подлежат удовлетворению, постановление признанию незаконным и отмене, в связи с недоказанностью наличия состава правонарушения в действиях общества.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем, направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети "Интернет".

По ходатайству указанных лиц копии постановления на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от "23" апреля 2021 года по делу N А58-8459/2020, отменить - апелляционную жалобу удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Постановление Федеральной антимонопольной службы о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 17/04/7.32.3-831/2020 от 28.10.2020 признать незаконным и отменить полностью.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, по правилам, предусмотренным главой 35 АПК РФ.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Д.В. Басаев Н.И. Кайдаш