Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2021 г. N 09АП-35955/21 по делу N А40-228964/2020

г. Москва

05 июля 2021 г.

Дело N А40-228964/20

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетюка В.И.,

судей Кузнецовой Е.Е., Порывкина П.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Азарёнок Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИНИСТЕРСТВО ОБОРОНЫ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.05.2021 по делу N А40-228964/20

по иску Министерство обороны Российской Федерации

к ФГУП "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14"

о взыскании 4 218 262, 92 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Абрамов Д.А. по доверенности от 23.02.2021

от ответчика: не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" о взыскании 3 903 511,22 руб. неустойки по государственному контракту N 1313187381192090942000000/ДГЗ-1/428-РМО от 26.07.2013, 314 751,70 руб. процентов за пользование коммерческим кредитом.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2021 с Федерального государственного унитарного предприятия "ГЛАВНОЕ ВОЕННО-СТРОИТЕЛЬНОЕ УПРАВЛЕНИЕ N 14" в пользу Министерства обороны Российской Федерации взыскано 846 053 руб. 51 коп. неустойки, 226 621 руб. 23 коп. процентов.

В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с вышеуказанным решением, Министерство обороны Российской Федерации обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, принятым при неправильном применении норм материального права, просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворения исковых требований и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В своей жалобе заявитель указывает, что исковые требования заявлены правомерно, поскольку начисление неустойки за нарушение срока подписания итогового акта и нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" является правомерным, расчет процентов с применением ставки рефинансирования на день судебного заседания является необоснованным.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддержал в полном объеме, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

Ответчик в судебное заседание не явился, надлежаще извещен о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие, возражений относительно проверки законности и обоснованности решения в части не заявил.

В соответствии с ч. 5 ст.268 АПК РФ в случае обжалования только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность определения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявляют возражений.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав представителя стороны, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Как усматривается из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее -Государственный заказчик) и ФГУП "ГВСУ N 14" (далее -Генпроектировщик) заключен государственный контракт от 26.07.2013 N 1313187381192090942000000/ДГЗ-1/428-РМО (далее - Контракт) на выполнение проектно-изыскательских работ по реконструкции объектов военного городка N 428 по адресу: г. Санкт-Петербург, 2-ая Березовая аллея, д. 9-11 (шифр объекта 1/428-РМО).

Согласно пункту 2.1 Контракта Генпроектировщик обеспечивает выполнение инженерных изысканий, проведение обследований необходимых для подготовки проектной документации, разработку проектной документации для реконструкции объекта в соответствии с условиями Контракта, в том числе раздела 16 Контракта, другими исходными данными, необходимыми для выполнения Генпроектировщиком работ (далее - работы).

Разделом 3 Контракта установлены сроки выполнения работ:

проведение обследований, инженерных изысканий - 26.07.2013;

разработка проектной документации - 11.10.2013;

получение положительного заключения ГЭ - 20.11.2013;

дата подписания итогового акта приемки выполненных работ -30.11.2013

В соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации, если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день, то есть 02.12.2013.

В указанные сроки Генпроектировщиком работы не выполнены и Государственному заказчику не сданы.

Итоговый акт приемки выполненных работ по Контракту подписан 03.03.2016, в соответствии с которым проведение инженерных изысканий, обследований и разработку проектной документации Генпроектировщик выполнил 19.12.2014, положительное заключение государственной экспертизы получено - 05.11.2014.

В соответствии с пунктом 10.4 Контракта за невыполнение обязательств по срокам выполнения работ, установленных Контрактом, Генпроектировщик уплачивает Государственному заказчику неустойку в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта за каждый день просрочки до фактической передачи Заказчику результата работ в установленный Контрактом срок.

Просрочка исполнения этапа работ (проведение обследований, инженерных изысканий) с 27.07.2013 по 19.12.2014 составляет 511 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (проведение обследований, инженерных изысканий) составляет 942 226,85 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (разработка проектной документации) с 12.10.2013 по 19.12.2014 составляет 434 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (разработка проектной документации) составляет 800 247,46 руб.

Просрочка исполнения этапа работ (получение положительного заключения ГЭ) с 21.11.2013 по 05.11.2014 составляет 350 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения этапа работ (получение положительного заключения ГЭ) составляет 645 360,85 руб.

Просрочка исполнения обязательств по Контракту с 03.12.2013 по 03.03.2016 составляет 822 дней.

Размер неустойки за просрочку исполнения обязательств составляет 1 515 676,06 руб.

Общий размер неустойки по государственному контракту N 1313187381192090942000000/ДГЗ-1/428-РМО от 26.07.2013 составляет 3 903 511,22 руб.

Согласно пункту 5.10 Контракта в случае неисполнения Генпроектировщиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 11.1 Контракта (до 31.12.2013), он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса за каждый день пользования авансом (или его соответствующей части), как коммерческим кредитом.

Аванс в размере 2 655 198,90 руб. выплачен Генпроектировщику платежным поручением от 07.08.2013 N 1319734.

Выплаченный Генпроектировщику аванс отработан в полном объеме 27.02.2015, что подтверждается актом о приемке выполненных работ (форма N КС-2), а также справкой о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 27.02.2015 N 1.

Проценты за пользование коммерческим кредитом в виде аванса составляют 314 751,70 руб.

Согласно положениям статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с разделом 13 Контракта Государственным заказчиком в адрес Генпроектировщика направлена претензия N 153/6/23833 от 10.12.2019. Претензия оставлена без удовлетворения.

Вместе с тем, Истцом расчет неустойки основан на основании ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день направления претензии.

В связи с тем, что проценты Ответчиком не уплачивались, существует неопределенность в применении ставки рефинансирования для расчета процентов.

Согласно разъяснениям данным Арбитражным судом Московского округа о порядке определения ставки, подлежащей применению при условии ее определения сторонами как ставки, действующей на день уплаты процентов, судом было указано на то, что:

"Поскольку закон и условия контракта предусматривают начисление неустойки по ставке рефинансирования, действующей на момент уплаты неустойки, такой способ исчисления может быть реализован в случае добровольной уплаты неустойки, когда момент исполнения обязательства по уплате неустойки известен, и, следовательно, отсутствует неопределенность в применении конкретного размера ставки. На случай, когда неустойка взыскивается в судебном порядке и дата уплаты неустойки, а, следовательно, и действующая на этот момент ставка рефинансирования неизвестна, судебной практикой выработан подход, в соответствии с которым при расчете пени суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. Оснований не применять выработанный подход в данном случае не имеется."

Таким образом, с учетом разъяснений судов неустойка подлежит расчету по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день вынесения решения.

Ставка Центрального банка Российской Федерации на 23.04.2021 составляет 4,5%.

В связи с изложенным, расчет неустойки (за вычетом суммы неустойки за получение положительного заключения ГЭ и подписание итогового акта, с учетом окончательной цены указанной в итоговом акте: 5 968 631,49) составляет 846 053,51 руб.

Кроме того, пунктом 5.10 Контракта установлено, что в случае неисполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, в срок, установленный пунктом 11.1 Контракта, он лишается права на экономическое стимулирование (бесплатное пользование авансом), и к авансу (или его соответствующей части) применяются правила статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации о коммерческом кредите.

Проценты за пользование коммерческим кредитом авансом в виде аванса (или его соответствующей части) уплачиваются, начиная со дня, следующего после дня получения аванса (или его соответствующей части) по день фактического исполнения обязательств. Плата за пользование коммерческим кредитом устанавливается в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день уплаты процентов, от суммы выданного аванса (или его соответствующей части) за каждый день пользования авансом (или его соответствующей части), как коммерческим кредитом.

Истцом расчет процентов основан на основании ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день направления претензии.

Вместе с тем, в связи с тем, что проценты Ответчиком не уплачивались, существует неопределенность в применении ставки рефинансирования для расчета процентов.

Таким образом, с учетом дословного толкования пункта 5.10 Контракта и разъяснений судов проценты по коммерческому кредиту подлежат расчету по ставке рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день вынесения решения.

Ставка Центрального банка Российской Федерации на день заседания составляет 4,25%.

В связи с изложенным, расчет процентов за пользование коммерческим кредитом составляет 226 621,23 руб.

При указанных обстоятельствах иск подлежит частичному удовлетворению.

Решение суда в части удовлетворения исковых требований не обжалуется.

Довод жалобы о том, что начисление неустойки за нарушение срока этапа "Получение положительного заключения государственной экспертизы" является правомерным, отклоняется апелляционной коллегией.

Условиями Контракта на Ответчика не возлагается обязанность по прохождению экспертизы и получению соответствующего заключения (раздел Контракта "Права и обязанности Генподрядчика"), указанные мероприятия осуществляются Заказчиком (ФКП "УЗКС МО РФ"), в свою очередь на Ответчика возложена ответственность за несвоевременное исполнение третьим лицом своих обязательств по Контракту, т.е. Ответчик несет ответственность за наступление обстоятельства, которое не зависит от его воли.

В соответствии с п. 1 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право направлять проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу. В соответствии с п. 10 ст. 49 ГрК РФ только заказчик или технический заказчик имеет право оспаривать отрицательное Заключение экспертизы.

Таким образом, направлять документацию на государственную экспертизу, обжаловать заключение экспертизы, а, следовательно, получать положительное заключение государственной экспертизы может исключительно Заказчик или технический заказчик.

Таким образом, указанное действие не может быть совершено Ответчиком, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно. Обязательства по прохождению Государственной экспертизы возложено на Заказчика, а не на Ответчика (п. 1 ст. 49 ГрК РФ).

Кроме того, согласно условий п. 2 Административного регламента предоставления Министерством обороны Российской Федерации государственной услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверки достоверности определения сметной стоимости капитального строительства объектов обороны и безопасности, являющихся объектами военной инфраструктуры Вооруженных Сил Российской Федерации, утвержденного приказом Министра обороны РФ от 06.07.2012 г. N 1700, заявителем на предоставление услуги по проведению государственной экспертизы проектной документации, результатов инженерных изысканий является Заказчик, обратившийся с заявлением.

Вопросы передачи Заказчиком документации на государственную экспертизу, а также вопросы соблюдения сроков рассмотрения проектной документации органами государственной Экспертизы находятся вне компетенции Ответчика, и он не может нести ответственности за описанные обстоятельства.

Более того, условиями Контракта не предусмотрена ответственность за нарушение срока получения положительного заключения государственной экспертизы, поскольку Контрактом предусмотрена ответственность лишь за невыполнение обязательств по срокам выполнения Работ.

Согласно Контракту Документация - Проектная документация, Рабочая документация и отчеты по Обследованиям, Инженерным изысканиям. Согласно разделу 5 Постановления Правительства РФ от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" результатом государственной экспертизы проектной документации является заключение о соответствии (положительное заключение) или несоответствии (отрицательное заключение) проектной документации требованиям технических регламентов, санитарно-эпидемиологическим требованиям, требованиям в области охраны окружающей среды, требованиям государственной охраны объектов культурного наследия, требованиям к безопасному использованию атомной энергии, требованиям промышленной безопасности, требованиям к обеспечению надежности и безопасности электроэнергетических систем и объектов электроэнергетики, требованиям антитеррористической защищенности объекта, заданию застройщика или технического заказчика на проектирование, результатам инженерных изысканий - в случае, если осуществлялась оценка соответствия проектной документации.

Таким образом, получение положительного заключения государственной экспертизы к Работам не относится, следовательно, Контракт не предусматривает ответственности за несвоевременное получение положительного заключения.

Довод жалобы о том, что исковые требования заявлены правомерно, поскольку начисление неустойки за нарушение срока подписания итогового акта является обоснованным, также отклоняется апелляционным судом.

Истец не вправе требовать неустойку за несвоевременное подписание Ответчиком итогового акта, поскольку само по себе подписание данного акта не является работой (строительством объекта), за окончание срока выполнения которой Контрактом предусмотрена ответственность в виде начисления неустойки.

Согласно ст. 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст. ст. 330, 331 ГК РФ).

Начисление неустойки за просрочку подписания итогового акта не основано на условиях Контракта и нормах законодательства, поскольку из содержания Контракта следует, что подписание итогового акта не является отдельным видом работ, за просрочку выполнения которого предусмотрена неустойка.

Начисление неустойки за несвоевременное подписание итогового акта необоснованно, так как Контрактом установлена ответственность за несвоевременное выполнение работ. Согласно Контракту Итоговый акт приемки выполненных работ - это документ подтверждающий выполнение Генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом (за исключением гарантийных обязательств), и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы.

Данный вывод подтверждается судебной практикой (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2017 и Арбитражного суда Московского округа от 16.05.2018 по делу N А40-227381/16, Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25.07.2018 по делу NА40-228867/17, от 21.08.2018 по делу N А40-5976/2018), согласно которой подписание итогового акта работой не является, ввиду чего начисление неустойки за не подписание итогового акта является неправомерным.

Между тем, подписание итогового акта не является обязательством в смысле статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), а представляет собой лишь двустороннее подписание документа.

В связи с изложенным, подписание итогового акта это совместное действие сторон Контракта, расценивать его как отдельное обязательство, за нарушение сроков которого возможно начисление неустойки не правомерно.

С учетом изложенного, арбитражный суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил имеющие значение для дела обстоятельства. Выводы суда об этих обстоятельствах основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ.

По существу, доводы апелляционной жалобы выражают несогласие Истца с оценкой данной судом обстоятельствам дела и доказательствам, что не опровергает правильность выводов суда и в силу положений главы 34 АПК РФ не может быть положено в основу отмены судебного акта.

В апелляционной жалобе Истцом не опровергнуты выводы суда первой инстанции, изложенные в принятом судебном акте.

Иная оценка Истцом установленных судом фактов, равно как иное толкование им нормативных актов, не свидетельствуют о наличии допущенной при рассмотрении дела судебной ошибке.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, отсутствуют основания для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.05.2021 по делу N А40-228964/20 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Тетюк

Судьи

П.А. Порывкин Е.Е. Кузнецова