Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2021 г. N 11АП-8341/21 по делу N А65-4113/2020

г. Самара

6 июля 2021 г.

Дело N А65-4113/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 01.07.2021.

Полный текст постановления изготовлен 06.07.2021.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Барковской, судей: В.А. Морозова, О.И. Буртасовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кузнецовой Е.А.,

с участием в судебном заседании:

до и после перерыва: от истца Захарова Д.А., представителя по доверенности от 11.01.2021., директора Батина В.В. (до и после перерыва),

от ответчика Киселевой Д.И., представителя по доверенности от 24.11.2020 (до перерыва),

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" и апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.04.2021 по делу N А65-4113/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект", г.Набережные Челны (ОГРН 1161690185601, ИНН 1650341987) к обществу с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг", г. Москва (ОГРН 1127746766950, ИНН 7731433771) и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг", г. Москва (ОГРН 1127746766950, ИНН 7731433771) к обществу с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект", г.Набережные Челны (ОГРН 1161690185601, ИНН 1650341987) о взыскании 594 771 руб. 80 коп. штрафа.

с привлечением третьих лиц - публичного акционерного общества "Татнефть" имени В.Д. Шашина, г. Альметьевск (ОГРН 1021601623702, ИНН 1644003838) и общества с ограниченной ответственностью "Инко-Тэк", г. Нижнекамск (ОГРН 1111651007698, ИНН 1651064729) о взыскании 9 379 671 руб. 92 коп. долга.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" о взыскании 8 043 042 руб. 77 коп. (при применении ФОТ - 19,74), 9 333 115 руб. 32 коп. (при применении ФОТ - 23,53), 11 132 541 руб. (при применении ФОТ - 28, 5).

Определением от 25.12.2020 принято к производству суда встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" к обществу с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект", г.Набережные Челны о взыскании 594 771 руб. 80 коп. штрафа.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.04.2021 по делу N А65-4113/2020 первоначальный иск удовлетворен, с общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" взыскано 9 589 671 руб. 92 коп.

Встречный иск удовлетворен, с общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" взыскано 609 666 руб. 80 коп.

В результате зачета взысканных денежных средств с общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" взыскано 8 980 005 руб. 12 коп.

Не согласившись с решением суда, общество с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг", обжаловало его в апелляционном порядке, просит решение изменить, принять по делу новый судебный акт о частичном удовлетворении иска ООО "ГрандСтройКомплект" и взыскании с ООО "Оргнефтехим-Холдинг" 46 556 руб. 60 коп. (задолженность по акту N 1/106-19 от 31.08.2018, исходя из коэффициента ФОТ равного 23,53 и за минусом 3% гарантийных удержаний), в остальной части отказать. В части удовлетворения требований ООО "Оргнефтехим-Холдинг" решение оставить без изменения, произвести зачет требований.

В апелляционной жалобе ссылается на выполнение истцом дополнительных работ, которые не принимались ответчиком и не согласованы в установленном порядке.

Считает, что удовлетворяя требования истца, в размере 9 379 67 руб. 92 коп. (9 669 764 руб. 88 коп. за минусом 3% гарантийного удержания) судом первой инстанции взял за основу стоимость спорных работ, определенную экспертами исходя из коэффициента ФОТ равного 23,53, однако истец заявлял ходатайство об уточнении исковых требований за минусом 3% гарантийного удержания не заявлял.

Также от общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" поступила апелляционная жалоба, в которой просит отменить в части удовлетворения встречного иска ООО "Оргнефтехим-Холдинг" к ООО "ГрандСтройКомплект" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ, принять новый судебный акт об отказе во встречного иска.

Истец представил отзыв на апелляционную жалобу ответчика, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Также истец представил проект судебного акта.

До начала судебного заседания от общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы в части встречного удовлетворения встречного иска, производство по апелляционной жалобе ООО "ГрандСтройКомплект" прекратить.

Данное заявление подписано единоличным исполнительным органом общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" - директором Батиным В.В. и представителем по доверенности Захаровым Д.А.

В соответствии с части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица его подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии с статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебная коллегия считает, что отказ от апелляционной жалобы в части удовлетворения встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" неустойки и расходов по оплате госпошлины не противоречит законодательству и не нарушает права других лиц в с вязи с чем подлежит удовлетворению.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали свои правовые позиции.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции рассматривает дело в отсутствие надлежащим образом уведомленных третьих лиц.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, проверив правильность применения норм материального и соблюдения норм процессуального права в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, отношения между обществом с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" (истец, субподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" (ответчик, подрядчик) урегулированы договор подряда N 54-33/02-2017 от 01.03.2017, по условиям которого субподрядчик обязуется по заданию подрядчика, выполнить строительно-монтажные работы на объекте, а подрядчик обязуется создать субподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить оговоренную настоящим договором цену.

Срок завершения работ - 01.09.2017.

Стоимость работ на дату заключения договора согласно проектно-сметной документации ориентировочно составляет 10 000 000 руб., с учётом НДС 18% - 1 525 423 руб. 72 коп. (пункт 4.1 договора). Окончательная стоимость работ будет определена исходя из стоимости фактически выполненных субподрядчиком объемов работ согласно утвержденной заказчиком ПСД в соответствии с методикой определения стоимости строительно-монтажных работ (Приложение N 1), являющаяся неотъемлемой частью договора, а также в соответствии с действующим законодательством. Изменение стоимости работ по договору стороны оформляют дополнительным соглашением.

В пункте 4.2 договора стороны предусмотрели, что оплата аванса согласованного объема работ производится подрядчиком в размере не более 30% от объема планируемых строительно-монтажных работ в следующем месяце, до 30 числа месяца, в котором необходимо выполнить строительно-монтажные работы. Для определения размера авансового платежа субподрядчик срок до 05 числа месяца, предшествующего планируемому, предоставляет подрядчику задание на выполнение работ в следующем месяце и запрос о предоставлении аванса.

Согласно пункту 4.7 договора в случае, если субподрядчиком предъявляются акты о приемке выполненных работ КС-2, составленные по неутвержденной смете, после утверждения сметной документации-данные акты подлежат корректировке.

В соответствии с пунктом 4.10 договора оплата выполненного и принятого подрядчиком объема работ производится подрядчиком в течение 15 банковских дней со дня подписания справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, размере 100% от стоимости ежемесячного выполненного объема работ, с учетом ранее выплаченного аванса за выполнение работ при условии предоставления подрядчиком безусловной и безотзывной банковской гарантии исполнения условий договора по согласованной сторонами форме на общую сумму 5% от стоимости выполненного месячного объема работ без стоимости материалов и оборудования поставки подрядчика, приобретённых у заказчика без стоимости материалов на ВЗиС (приложение N 4).

В соответствии с пунктом 4.10.1 договора в случае отсутствия банковской гарантии, указанной в пункте 4.10 договора, подрядчик осуществляет оплату в размере 95% от стоимости выполненного за месяц объём работ, с учётом выплаченного ранее аванса. Оставшиеся 5% стоимости выполненных за месяц объема работ будут удержаны для формирования гарантийного фонда до момента предоставления указанной в пункте 4.10 банковской гарантии, либо до наступления срока на 90 дней превышающую фактическую дату завершения работ.

В течение 15 рабочих дней после предоставления указанной в пункте 4.10 договора банковской гарантии, либо после даты истечения 90 дневного срока после фактического завершения работ, оставшиеся 5% от стоимости выполненных за месяц объема работ, подрядчик выплачивает субподрядчику в порядке, предусмотренном договором.

Согласно пункту 4.11 договора окончательный расчёт за выполненные работы по объекту производится подрядчиком в течение 30 календарных дней после полного завершения работы, включая устранение выявленных дефектов/недостатков, недоделок, на основании подписанного между сторонами акт окончательной приемки выполненных работ по договору подряда (приложение номер 11) при условии предоставления субподрядчиком безусловной и безотзывной банковской гарантии выполнения обязательств подрядчика на гарантийный срок (пункт 13.2 договора) банка-гаранта, предварительно согласованного с подрядчиком, на сумму в размере 5% от стоимости всех работ по договору без стоимости материалов и оборудования поставки подрядчика, приобретенных у заказчика, скорректированный с учетом положений пункта 4.1 статьи 4 договора.

В соответствии с пунктом 4.11.1 договора в случае отсутствия банковской гарантии, подрядчик осуществляют окончательную оплату в размере 95% от стоимости выполненных работ, с учётом выплаченного ранее аванс заточка оставшиеся 5% стоимости выполненных работ будут удержаны для формирования гарантийного фонда выполнения обязательств субподрядчика на гарантийный срок до момента предоставления банковской гарантии, либо до наступления срока на 24 месяца превышающего дату фактического оформления акта окончательной приемки выполненных работ по договору подряда (приложение N 11).

16.05.2017 сторонами заключено дополнительное соглашение N 2 к договору подряда N 54-33/02-2017 от 01.03.2017, согласно которому стороны изменили пункты 4.10, 4.10.1, 4.10.3, 4.11, 4.11.1, 4.14, 5.3, 6.10, 6.18.

В соответствии с пунктом 4.10 договора оплата выполненного и принятого подрядчиком объема работ производится подрядчиком в течение 15 банковских дней со дня подписания справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, размере 100% от стоимости ежемесячного выполненного объема работ с учетом ранее выплаченного аванса за выполнение работ при условии предоставления подрядчиком безусловное и безотзывное банковской гарантии исполнения условий договора по согласованной сторонами форме на общую сумму 3% от стоимости выполненного месячного объема работ без стоимости материалов и оборудования поставки подрядчика, приобретённых у заказчика без стоимости материалов на ВЗиС (приложение N 4).

В случае отсутствия банковские гарантии, указанной в пункте 4.10, оставшиеся 3% стоимости выполненных за месяц объема работ будут удержаны для формирования гарантийного фонда до момента предоставления указанной в пункте 4.10 банковской гарантии, либо до наступления срока на 90 дней превышающую фактическую дату завершения работ (пункт 4.10.1 договора).

В соответствии с пунктом 4.11.1 дополнительного соглашения в случае отсутствия банковской гарантии, 3% стоимости выполненных работ будут удержаны для формирования гарантийного фонда до момента предоставления гарантийного срока указанной в пункте 13.2 договора.

Также дополнительным соглашением N 2 16.05.2017 стороны изменили статью 15 "Ответственность сторон" и изложили в следующей редакции:

1.) пункт 15.2 "подрядчик при нарушении субподрядчиком договорных обязательств вправе потребовать, а субподрядчик обязуется по такому требованию произвести следующие выплаты:

- в случае нарушения субподрядчиком сроков выполнения работ согласно графику выполнения строительно-монтажных работ, а также сроков сдачи результатов выполненных работ, предусмотренных пунктами 4.4, 4.11 настоящего договора, подрядчик вправе потребовать, а субподрядчик обязан по письменному требованию подрядчика выплатить неустойку в размере 1/30 % от стоимости работ, срок окончательного выполнения которых, сдача результатов которых просрочены, за каждый день просрочки."

31.08.2017 сторонами заключено дополнительное соглашение N 3, согласно которому сторонами достигнута договоренность изложить пункт 3.1 в следующей редакции: срок завершения работ - 31 декабря 2017 г.

23.08.2018 между истцом, ответчиком и третьими лицами подписан акт N 2 о том, что фактическое количество стыков, приходящихся на трубы значительно превышает нормативное количество по сметным нормам и расценкам (л.д. 126-128, т.1).

23.08.2018 между истцом, ответчиком и третьими лицами подписан акт N 7 и акт на бросовые работы о том, что в связи с перетрассировкой линий с согласованной с авторским надзором ООО "Оргнефтехимпроект" выполнены дополнительные работы не уточненные в ПСД по проекту 1967-1007-(1102)-06-ТМ1: зачистка механизированных стыков, предварительный и сопутствующие подогревы, протаскивание (закидывание) трубопроводов на отм.до 5 и выше метров и т.д (л.д 133-134, т 1.)

Истцом в адрес ответчика сопроводительным письмом от 05.12.2019 направлены акты формы КС-2 и справки формы КС-3 N 1/08-19 от 31.08.2018 на сумму 11 613 172 руб. 80 коп., N 1/06-19 от 31.08.2018 на сумму 58 998 руб.; локальный сметный расчет, ведомость смонтированного оборудования по форме ОС-15 от 31.08.2018 на сумму 976 621 руб. 60 коп.

Поскольку ответчик не исполнил обязательства по оплате работ в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.

Как верно установлено судом первой инстанции, правовое регулирование спорных правоотношений предусмотрено нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В соответствии с ч. 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Определением суда от 19.10.2020 по делу назначена судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО "Институт негосударственной экспертизы" Кухлинскому А.А., Мухамадиеву А.А и Швец А.Е.

Согласно заключению судебной экспертизы (экспертное заключение N 709/21), эксперт пришел к выводу о выполнении истцом работ, предусмотренных договором, согласно односторонне подписанным истцом актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 на сумму 9 669 764, 88 руб. (по акту КС-2 N 1/08-19 от 31.08.2018 - 9 621 768, 38 руб., по акту КС-2 N 1/06-19 от 31.08.2018 - 47 996, 50 руб.).

Принимая решение о взыскании с ответчика в пользу истца 9 379 671 руб. 92 коп. долга, суд первой инстанции учел положения договора подряда устанавливающие оплату выполненных строительно-монтажных работ с удержанием в размере 3% от стоимости работ (гарантийный фонд).

Довод ответчика о выходе судом за пределы исковых требований истца опровергается материалами дела и подлежит отклонению. В первоначальной редакции требований истца размер долга указан в сумме 11 672 170 руб. 80 коп., ходатайств об уменьшении размера исковых требований истцом не заявлялось, в заявлении истца об уточнении исковых требований, истец указывает различные суммы долга ответчика в зависимости от размера коэффициентов ФОТ исходя из которых экспертами устанавливалась стоимость работ выполненных истцом, размер исковых требований истцом не менялся, ввиду чего судом первой инстанции были распределены расходы по оплате экспертизы.

Также подлежат отклонению доводы ответчика о неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, необходимости заключения между истцом и ответчиком дополнительного соглашения к договору подряда ввиду того, что работы выполненные истцом являются дополнительными.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

В силу пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В обоснование своих доводов о необходимости отмены решения суда ответчик в своей апелляционной жалобе указывает на то, что работы выполненные истцом и предъявленные к оплате не предусмотрены технической документацией, являются дополнительными и ввиду отсутствия дополнительного соглашению к договору подряда оплате ответчиком не подлежат.

В судебном заседании 29.06.2021 представитель ответчика пояснила, что необходимость выполнения дополнительных работ могла возникнуть ввиду ошибок в проекте или некачественном выполнении истцом работ осуществленных ранее, однако такой довод документально не подтвержден, при этом вопрос об установлении причин возникновения необходимости работ выполненных истцом ответчиком перед экспертами не ставился. Доказательств отсутствия потребительской ценности для ответчика результата выполненных работ в деле также нет.

Доводы ответчика носят предположительный характер, опровергаются экспертным заключением и ответами экспертов данных при рассмотрении спора в суде первой инстанции.

В частности, эксперт отметил, что работа, указанная в акте N 1/08-19 от 31.08.2018 (установка и разборка наружных инвентарных трубчатых лесов, демонтаж и последующий монтаж трубопроводов на открытых площадках в пределах цехов, протаскивание в футляр стальных труб, механизированный вырез сварных соединений, механизированная зачистка сварных соединений, сварка сварных соединений трубопроводов) является дополнительной и не предусмотрена рабочей документацией 1967-1007(1102)-06-ТМ1.ИЧ изм.З от 28.10.16, в соответствии с решениями которой в период с апреля 2017 года по февраль 2018 года ООО "ГрандСтройКомплект" выполнен монтаж технологических трубопроводов промывочной жидкости и сброса на факел. Изменение трассировки смонтированных линий технологических трубопроводов промывочной жидкости и сброса на факел, в сметную документацию не вносились. Изменения трассировки по факту монтажа 20-ти наименований линий технологических трубопроводов (7 наименований линий сброса на факел и 17 наименований линий промывочной жидкости) отражены в рабочей документации в виде Корректировки изометрических чертежей, внесенной проектной организацией ООО "ОргНефтехимПроект" под наименованием 1967-1007(1102)-06-ТМ1 -(ИЧ)-АН-108 от 13.08.2018 на 23 листах, которые в последующем вошли в состав ведомости эскизов авторского надзора 1967-1007(1102)-06-ТМ1-(ИЧ)-АН-13 от 14.09.18 и являются частью рабочей документации 1967-1007(1102)-06-ТМ1-(ИЧ).

Также эксперты указывают, что работы, выполненные истцом по перетрассировке технологических трубопроводов, указанные в акте N 1/08-19 от 31.08.2018 отражены в технической документации 1967-1007(1102)-06-ТМ1-АН-108 по 20-ти из 79-ти линиям, подвергнутых изменениям и использование результата работ по монтажу линий технологических трубопроводов дизельной фракции и сброса на факел по назначению невозможно без работ по перетрассировке трубопроводов, вид и объем которых указаны в акте КС-2 N 1/08-19 от 31.08.18.

Таким образом, с учетом выводов экспертного заключения апелляционный суд приходит к выводу о том, что результат работ, предъявленный к оплате ответчику предусмотрен технической документацией, работы выполненные истцом по перетрассировке не являются дополнительными, использование результата работ без работ по перетрассировке трубопроводов невозможно, что свидетельствует о потребительской ценности данных работ для ответчика и отсутствию необходимости заключения дополнительного соглашения к договору подряда.

Доводы жалобы не опровергают правомерности выводов суда, а лишь выражают несогласие с ними, в связи с чем не могут служить основанием для отмены состоявшегося судебного акта.

Судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства и исследованы доказательства, представленные сторонами по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального права, обстоятельства, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве оснований для отмены либо изменения судебного акта, апелляционным судом не установлены.

В силу статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе, в связи с прекращением производства по апелляционной жалобе, подлежит возврату заявителю.

На основании изложенного и руководствуясь ст.258, ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ общества с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.04.2021 по делу N А65-4113/2020, производство по апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 20.04.2021 по делу N А65-4113/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Оргнефтехим-Холдинг" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ГрандСтройКомплект" (ОГРН 1161690185601, ИНН 1650341987) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

О.В. Барковская

Судьи

В.А. Морозов О.И. Буртасова