Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2021 г. N 05АП-3159/21 по делу N А51-682/2021

г. Владивосток

06 июля 2021 г.

Дело N А51-682/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2021 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Верещагиной,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Манукян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДСК",

апелляционное производство N 05АП-3159/2021

на решение от 01.04.2021

судьи А.В. Бурова

по делу N А51-682/2021 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью "Анастазис" (ИНН 2540045730, ОГРН 1022502278028)

к обществу с ограниченной ответственностью "ДСК" (ИНН 2543003576, ОГРН 1122543004100)

о взыскании 4 418 890 рублей,

при участии:

от истца: Бедиев Т.Х., по доверенности от 10.02.2021 сроком действия до 31.12.2022; Тубольцева Н.А., по доверенности от 10.02.2021 сроком действия до 31.12.2022,

от ответчика: не явились,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Анастазис" (далее - истец, ООО "Анастазис") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ДСК" (далее - ответчик, ООО "ДСК") о взыскании 3 686 380 рублей убытков в виде стоимости работ по устранению недостатков, 655 710 рублей неустойки. Также истцом заявлено требование о взыскании с ответчика 76 800 рублей судебных расходов по оплате стоимости экспертизы.

Решением суда от 01.04.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ДСК" обжаловало его в порядке апелляционного производства, доводы жалобы сводятся к тому, что заказчик, обнаружив недостатки выполненных работ своевременно не обратился к подрядчику с требованием об их устранении, в связи с чем ООО "Анастазис" утратило право требования компенсации убытков в связи с их устранением либо требовать безвозмездного устранения.

Также заявитель жалобы считает, что экспертиза результата выполненных работ произведена истцом с нарушениями, выразившимися в не извещении подрядчика о проведении экспертизы; апеллянт считает, что письмо от 28.09.2020 не является требованием об устранении выявленных недостатков работ, а представляет собой извещение об их выявлении, в связи с чем на стороне ответчика не возникло обязанности по их устранению.

Апеллянт считает, что истцом не доказан объем работ ООО "Вираж" по устранению спорных недостатков работ, в связи с чем полагает, что требование истца о взыскании с ответчика убытков не подлежат удовлетворению.

В судебном заседании представители ООО "Анастазис" доводы апелляционной жалобы опровергли, просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "ДСК", надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку своего представителя не обеспечило, в связи с чем суд апелляционной инстанции руководствуясь положениями статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрел апелляционную жалобу ответчика в отсутствие представителя апеллянта.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

12.04.2019 между ООО "Анастазис" (заказчик) и ООО "ДСК" (исполнитель) заключен договор подряда N 2019-003 (далее - договор), в соответствии с которым подрядчик принимает на себя обязательства произвести своими силами и материалами работы по устройству асфальтобетонного покрытия, согласно сметному расчету (приложение N 1), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результат работ по актам выполненных работ установленной формы КС-2, КС-3 и оплатить их в порядке, предусмотренном настоящим договором.

В соответствии с пунктом 1.2 договора работы выполняются на объекте по адресу: г. Владивосток, ул. Вострецова 36. Объем, характер, стоимость работ определяется настоящим договором. Ориентировочная площадь производства работ составляет 10 000 м2, при толщине асфальтобетона - не менее 5 см.

В комплекс работ по устройству асфальтобетонного покрытия входит: проведение подготовительных работ; устройство основания; обустройство дренажной системы, ливневой канализации, бордюров, установка люков; асфальтирование горячей асфальтобетонной смесью; уплотнительные работы с применением специализированной техники.

Цена договора за весь объем работ является твердой и составляет 11 000 000 рублей, в том числе НДС (пункт 2.1 договора).

Пунктом 5.1.6 договора определило, что исполнитель обязан исполнять полученные в ходе выполнения работ законные указания заказчика, которые заносятся в соответствующие журналы. В разумный срок, установленные предписанием заказчика, устранять обнаруженные им недостатки в выполненной работ и иные отступления от условий настоящего договора.

Пунктом 8.1 договора установлено, что подрядчик гарантирует высокое качество работ, выполненных по настоящему договору и своевременному устранению за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

Гарантийный срок на качество выполненных работ 3 года. Гарантийный срок начинается с даты приемки заказчиком всего объема работ по договору (пункт 8.2 договора).

Согласно пункту 8.5 договора если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, допущенные по причинам, зависящим от подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 рабочих дней со дня получения письменного извещения дефектов. Срок устранения дефектов в любом случае не может превышать один месяц с момента составления указанного в настоящем пункте акта.

Спорные работы, выполненные ООО "ДСК" переданы заказчику акт о приемке выполненных работ N 1 от 29.04.2019. Также подрядчик направил заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.04.2019 на сумму 4 442 900 рублей. Факт принятия ООО "Анастазис" выполненных ООО "ДСК" работ по договору без возражений и замечаний истцом не оспаривается.

Позднее, ООО "Анастазис", полагая, что подрядчиком работы выполнены ненадлежащего качества, заключил с федеральным государственным бюджетным учреждением "Центральный научно-исследовательский и проектный институт Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации" (далее - ФГБУ "ЦНИПИ") договор N 97-Д/07-05-19 от 23.05.2019 на проведение испытаний по определению физико-механических показателей образцов асфальтового покрытия (ГОСТ 12801-98) и определение прочности бетона в изделиях и конструкциях неразрущающим методом с выездом на объект (ГОСТ 22690-2015); в результате проведения исследования последним представлен протокол испытаний N 109.971 от 06.06.2019.

ООО "Анастазис", полагая, что протоколом испытаний подтверждается факт ненадлежащего выполнения работ по договору, 28.09.2020 направило в адрес ООО "ДСК" уведомление об устранении недостатков выполненных работ.

Поскольку ООО "ДСК" требования указанного уведомления оставило без удовлетворения, ООО "Анастазис" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на жалобу, заслушав пояснения представителя ООО "Анастазис", суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда в силу следующего.

Разрешая спор по существу, суд первой инстанции верно квалифицировал отношения сторон как регулируемые общими нормами Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) об обязательствах и положениями главы 37 данного Кодекса о подряде и общими положениями об обязательствах.

Статьями 309, 310 ГК РФ установлено, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Изменение условий обязательства в одностороннем порядке, как и отказ от исполнения обязательства, не допускается.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода (статья 721 Кодекса).

Согласно части 1 статьи 722 ГК РФ, если договором подряда предусмотрен гарантийный срок, то результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве. Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство придает отношениям сторон по договору подряда длящийся характер.

В соответствии с частью 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 8.5 договора если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, допущенные по причинам, зависящим от подрядчика, то подрядчик обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 рабочих дней со дня получения письменного извещения дефектов. Срок устранения дефектов в любом случае не может превышать один месяц с момента составления указанного в настоящем пункте акта.

Таким образом, условиями договора установлено, что заказчик вправе обратиться к исполнителю с требованием о безвозмездном устранении обнаруженных дефектов (недостатков) выполненных работ по договору.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 5 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

В соответствии с указанными правовыми нормами и разъяснениями для наступления гражданско-правовой ответственности в форме убытков необходимо наличие пяти обязательных условий: наличие убытков, противоправное поведение лица, действие (бездействие) которого повлекло причинение убытков, причинная связь между противоправностью и убытками; вина должника (в необходимых случаях); доказанность существования всех этих условий.

Недоказанность одного из необходимых условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения таких требований.

Из приведенных норм права, а также из юридической природы убытков в виде реального ущерба следует, что для удовлетворения требований о взыскании убытков истцу необходимо доказать противоправность действий ответчика, причинно-следственную связь между действиями ответчика и наступившими негативными последствиями в виде убытков, вину ответчика и размер таких убытков.

Судом первой инстанции верно установлено, что в подтверждение факта ненадлежащего выполнения работ по договору ООО "Анастазис" представлен протокол испытаний ФГБУ "ЦНИПИ" N 109.971 от 06.06.2019, согласно которому испытанная проба (проба 1) асфальтобетона не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 для смеси асфальтобетонной плотной типа Б марки 1 по процентному содержанию зерен мельче 0,071 и требованиям СП 78.13330.2012 к коэффициенту уплотнения асфальтобетона из смесей типа Б; испытанная проба (проба 2) асфальтобетона не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 для смеси асфальтобетонной плотной типа Б марки 1 по процентному содержанию зерен мельче 0,071 мм и требованиям СП 78.13330.2012 к коэффициенту уплотнения асфальтобетона из смесей типа Б; в испытанной пробе (проба 3) асфальтобетона превышено ориентировочное содержание битума (ОСТ 9128-2013, прил. Г), а также не соблюдены требования СП 78.13330.2012 к коэффициенту уплотнения асфальтобетона из пористых смесей.

Позднее, ООО "Анастазис" при участии представителя ООО "ДСК" составлен акт о выявленных недостатках результата выполненных работ от 02.10.2020, которым установлено, что качество асфальтобетонной смеси не соответствует ГОСТу 9128-2013. В процессе эксплуатации на верхнем слое асфальтобетонного покрытия появились трещины, вспучивание асфальтового покрытия, так как утрамбовка выполнена с нарушением технологии. Выполненные работ не соответствуют требованиям ГОСТ 9128-2013, а именно, для смеси асфальтобетонной плотности типа Б марки 1 по процентному содержанию зерен мельче 0,071 и требованиям СП 78.13330.2012 к коэффициенту уплотнения асфальтобетона из смесей типа Б.

Ссылка заявителя жалобы на невозможность принятия в качестве доказательства протокола испытания ФГБУ "ЦНИПИ" N 109.971 от 06.06.2019, поскольку последний составлен в отсутствие представителя ООО "ДСК", не принимается судом апелляционной инстанции, в силу того, что согласно частям 4, 5 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Таким образом, заказчик вправе произвести экспертизу результата выполненных работ для определения наличия недостатков выполненных работ, в том числе тех, которые не могли быть установлены заказчиком при приемке таких работ.

Вместе с тем, из вышеуказанных положений не следует наличие обязанности заказчика привлекать к проведению экспертизу результата выполненных работ непосредственно лицо их выполнившее.

При таких обстоятельствах, заказчик, приняв выполненные ООО "ДСК" работы по договору, правомерно произвел экспертизу результатов выполненных работ, обратившись с соответствующим заявлением к ФГБУ "ЦНИПИ", в связи с чем доводы заявителя жалобы о недействительности протокола испытаний N 109.971 от 06.06.2019 в связи с не привлечением к проведению исследования представителя ООО "ДСК" не принимается судом апелляционной инстанции как не свидетельствующий о недостоверности отраженных в таком заключении сведений относительно выявленных недостатков работ по договору.

Довод заявителя жалобы о том, что заказчик лишен права требовать от исполнителя устранения выявленных недостатков выполненных работ в связи с пропуском разумного срока для предъявления такого требования, не принимается судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 8.1 договора подрядчик гарантирует высокое качество работ, выполненных по настоящему договору и своевременное устранение за свой счет недостатков и дефектов, выявленных в период гарантийного срока.

Гарантийный срок на качество выполненных работ 3 года. Гарантийный срок начинается с даты приемки заказчиком всего объема работ по договору (пункт 8.2 договора).

Таким образом, заказчик не лишен на протяжении всего периода гарантийного срока на выполненные работы предъявить требование о безвозмездном устранении недостатков выполненных работ.

Из материалов дела следует, что ООО "Анастазис" приняло выполненные ООО "ДСК" работы по договору на основании акта о приемке выполненных работ N 1 от 29.04.2019, следовательно, гарантийный срок на выполненные работы истекает 29.04.2022, в связи с чем заказчик вправе предъявить исполнителю требование об устранении недостатков выполненных работ обнаруженных в течении гарантийного периода.

Исходя из вышеизложенного, учитывая, что протоколом испытаний N 109.971 от 06.06.2019 подтверждается факт несоответствия проб асфальта, уложенного ответчиком, принимая во внимание, что в период гарантийного периода ООО "Анастазис" с участием представителя ООО "ДСК" составлен акт о выявленных недостатках результата выполненных работ от 02.10.2020, суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, приходит к выводу о правомерности действий ООО "Анастазис" в части заявления требований об устранении недостатков выполненных работ.

Поскольку ООО "ДСК" не устранило за собственный счет выявленные недостатки спорных работ в установленные в акте о выявленных недостатках результата выполненных работ от 02.10.2020 сроки, ООО "Анастазис" с привлечением общества с ограниченной ответственностью "Вираж Ко ЛТД" (далее - ООО "Вираж") устранило недостатки выполненных работ, что подтверждается представленным в материалы дела договором подряда на выполнение работ по укладке (замене) асфальтобетонного покрытия N 03/11-ПУ от 03.11.2020, актом о приемке выполненных работ N 1 от 10.11.2020, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 10.11.2020 на сумму 2 546 180 рублей, отчетом об использовании давальческого сырья от 10.11.2020 на сумму 1 442 400 рублей, актом приема-передачи давальческого сырья (материалов) от 05.11.2020.

Довод заявителя жалобы о том, что из представленных истцом документов не следует наличие взаимосвязи между работами, выполненными ООО "ДСК" и ООО "Вираж", в связи с чем апеллянт считает, что указанные работы являются не восстановительными, а новыми, выполненными на ином строительном объекте, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку из анализа предметов спорного договора и договора N 03/11-ПУ от 03.11.2020 следует, что работы выполнялись на строительной площадке, расположенной по адресу: г. Владивосток, ул. Вострецова 36. Также из договора N 03/11-ПУ от 03.11.2020 следует, что в предмет соглашения включены работы по замене некачественного асфальтового покрытия, ранее уложенного по указанному адресу ООО "ДСК" на основании договора подряда от 12.04.2019, заключенному между ООО "Анастазис" и ООО "ДСК".

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что работы ООО "Вираж" производятся в два этапа: первый этап - замена покрытия площадью 1 585 м2; второй этап - замена покрытия площадью 1 540 м2. При этом объемы работ, отнесенные к ООО "Вираж" являются идентичными по объему работам, сданным ООО "ДСК" заказчику по акту о приемке выполненных работ N 1 от 29.04.2019, в связи с чем доводы заявителя жалобы об отсутствии сведений относительно объемов некачественно выполненных работ и объемов их устранения ООО "Вираж" отклоняются как опровергающиеся материалами дела.

Таким образом, материалами дела подтверждается факт несения ООО "Анастазис" расходов на устранение недостатков выполненных ООО "ДСК" работ по договору в размере 3 686 390 рублей.

Поскольку материалами дела подтверждается факт несения ООО "Анастазис" расходов в размере 76 800 рублей на оплату проведения досудебного исследования, произведенного ФГБУ "ЦНИПИ", учитывая, что судом первой инстанции спорное исследование положено в основу судебного акта, сумма таких расходов истца на оплату проведения экспертного исследования также подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

При таких обстоятельствах, учитывая, что ООО "ДСК" не представило доказательств отсутствия вины исполнителя в выявленных недостатках выполненных работ по договору, установив, что истцом доказан размер убытков и причинно-следственная связь, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ООО "Анастазис" о взыскании с ООО "ДСК" 3 763 180 рублей убытков на устранение некачественно выполненных работ.

ООО "Анастазис" также заявлено требование о взыскании с ООО "ДСК" 655 710 рублей неустойки за период с 01.06.2019 по 01.11.2020 за нарушение сроков выполнения работ.

Согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), предусмотренной законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 10.1 договора в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, заказчик вправе потребовать от подрядчик уплаты неустойки в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости несвоевременно выполненных работ.

Факт просрочки выполнения ООО "ДСК" работ по договору подтверждается материалами дела и ответчиком не опровергнут, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "Анастазис" правомерно заявлено требование о взыскании с ООО "ДСК" неустойки.

Суд апелляционной инстанции, проверив произведенный истцом расчет суммы неустойки за просрочку выполнения работ, признает его верным арифметически, произведенным в соответствии с положениями пункта 10.1 договора.

Доказательств отсутствия вины в допущенной просрочке ООО "ДСК" не представлено, ходатайства о снижении суммы неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ не заявило.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно удовлетворил исковые требования ООО "Анастазис" о взыскании с ООО "ДСК" 655 710 рублей неустойки.

Доводов апелляционной жалобы в указанной части не заявлено.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не нашли своего подтверждения при их рассмотрении, по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных, по мнению суда апелляционной инстанции, выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются апелляционным судом несостоятельными и не влекущими отмену либо изменение судебного акта.

С учетом вышеизложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Таким образом, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта не имеется.

С учетом результата рассмотрения спора, суд первой инстанции, руководствуясь положениями статьи 110 АПК РФ, правомерно отнес на ответчика судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска, судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.04.2021 по делу N А51-682/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Верещагина

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков