Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2021 г. N 09АП-33850/21 по делу N А40-31238/2021

г. Москва

06 июля 2021 г.

Дело N А40-31238/21

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Михеевой З.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Микросан"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2021 по делу N А40-31238/21

по заявлению ООО "Микросан" (ОГРН: 1025403209182, ИНН: 5407216683)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное учреждение науки Институт нанотехнологий микроэлектрики Российской академии наук

о признании незаконным решения,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Бунятов Э.К. по доверенности от 26.058.2021;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Микросан" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - антимонопольный орган) от 01.02.2021 по делу N N 077/07/00-1251/2021.

Решением от 16.04.2021 Арбитражный суд города Москвы отказал обществу в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявление удовлетворить.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал решение суда.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей Федерального государственного бюджетного учреждения науки Институт нанотехнологий микроэлектрики Российской академии наук (далее - третье лицо).

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены апелляционным судом в порядке, установленном статьями 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителя антимонопольного органа, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступила жалоба третьего лица (заказчик).

При проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание транспортно-логистических и брокерских услуг по доставке, таможенному оформлению, страхованию, распаковке и ввозу в чистое производственное помещение оборудования (реестровый N 32109906127), допущено нарушение, выразившиеся в неправомерном установлении положений закупочной документации, а также НМД.

В результате рассмотрения указанная жалоба признана обоснованной в части обжалования валюты НМЦ, в части обжалования вопроса о правомерности определения начальной (максимальной) цены договора без рассмотрения.

В остальной части жалоба признана необоснованной и в действиях общества установлены нарушения требований пунктов 1,2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с выводом антимонопольного органа, общество обратилось в арбитражный суд с требованием о признании вынесенного акта незаконным.

В обоснование заявленных требований общество продолжало настаивать на своих доводах, изложенных в жалобе, поданной в антимонопольный орган.

Таким образом, общество настаивает на том, что требование о предоставлении договоров, выполненных участником за последние три года, ограничивает конкуренцию.

Также, обществом было указано, что им был направлен запрос 22.01.2021 в адрес третьего лица следующего содержания: "Просим уточнить, в составе документации отсутствует обязательное требование к участникам о наличии свидетельства о включении в реестр таможенных представителей, нужно ли данное свидетельство?".

Третье лицо в ответ на данный запрос ответил: "Свидетельство о включении в реестр таможенных представителей не обязательно".

При этом, как указывает общество, 22.01.2021 третье лицо внесло изменения в проект договора, а именно: наличие свидетельства о включении в Реестр таможенных представителей.

Общество считает необоснованным решение антимонопольного органа об оставлении без рассмотрения вопроса о правомерности определения начальной (максимальной) цены договора ввиду того, что данные обстоятельства не входят в компетенцию антимонопольного органа.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным, в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого, могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрен ряд случаев, позволяющих участникам закупок обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном таким органом, действия (бездействие) заказчика при закупках товаров, работ, услуг, в их числе осуществление заказчиком закупки с нарушением требований Закона о закупках и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Как следует из материалов дела, 20.01.2021 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок и на официальном сайте ЭТПЗ было опубликовано извещение о проведении запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на оказание транспортно-логистических и брокерских услуг по доставке, таможенному оформлению, страхованию, распаковке и ввозу в чистое производственное помещение оборудования (реестровый N 32109906127).

В документации закупки установлены критерии и порядок оценки заявок на участие в запрос предложений.

В соответствии с пунктом 2.2. раздела "Критерии и порядок оценки заявок на участие в запрос предложений" документации закупки установлено следующее: "Опыт оказания услуг, аналогичных требуемым по запросу предложений".

Значимость критерия - 50%.

Коэффициент значимости - 0,50.

Количество баллов, присуждаемых по критерию оценки (показателю), определяется по формуле: C2i = K3*100*(Ki /Кmах), где:

КЗ - коэффициент значимости показателя (КЗ = 0,5);

Ki - предложение участника запроса предложений, заявка (предложение) которого оценивается;

Кmах - максимальное предложение из предложений по критерию оценки, сделанных участниками запроса предложений.

Предметом оценки по данному показателю является суммарная стоимость всех договоров, аналогичных предмету настоящего запроса предложений (поставка оборудования и выполнение сопутствующих работ), выполненных участником запроса предложений за последние три года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений.

В случае, если заявка на участие в запросе предложений не содержит указанные выше документы, сведения считаются неподтвержденными и предложение участника запроса предложений Ki принимаются комиссией в значении 0".

Как отмечает общество, требование о предоставлении договоров, выполненных участником за последние три года, ограничивает конкуренцию.

Однако, судом первой инстанции правомерно было установлено, что обществом не учтены следующие обстоятельства.

Антимонопольным органом установлено, что разделом 8 главы III Положения о Закупке установлены условия применения и порядок проведения открытого запроса предложений в электронной форме.

В соответствии с пунктом 1 раздела 8 главы III Положения о Закупке выбор поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения открытого запроса предложений в электронной форме (далее - запрос предложений в электронной форме) может осуществляться при совокупном соблюдении следующих условий:

1. начальная (максимальная) цена договора не превышает пятнадцати миллионов рублей;

2. сложность товаров, работ, услуг или условий поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг не допускает проведения запроса котировок.

Согласно пункту 2 раздела 8 главы III Положения о Закупке, под сложными товарами, работами, услугами понимаются товары, работы, услуги, в отношении которых выполняется хотя бы одно из перечисленных условий (при их закупке):

А. осуществляется закупка работ и (или) услуг, предусматривающих наличие у участника закупки специальных квалификационных навыков;

Б. ожидаются предложения инновационных решений;

В. осуществляется поставка товара с установлением в документации о закупке требований о выполнении дополнительных работ (услуг), например, требований к обязательности осуществления монтажа и наладки товара, к обучению лиц, осуществляющих использование и обслуживание товара, предполагающих наличие у поставщика специальных квалификационных навыков.

Как правильно установлено антимонопольным органом, оборудование, подлежащее перевозке в соответствии с контрактом, является дорогостоящим и требует особых условий перевозки, предъявляемых изготовителем оборудования.

Страховка оборудования, включенная в стоимость услуги, не покрывает временных рисков, связанных с повторным размещением заказа и сроком повторного изготовления оборудования или его ремонта, который может достигать 4 месяцев.

Недобросовестное и/или неквалифицированное исполнение услуг по перевозке данного вида оборудования может повлечь за собой его утрату/ремонт и нарушение сроков ввода оборудования в эксплуатацию, что приведет к срыву сроков исполнения в целом.

На основании этого третьим лицом было включено данное требование в документацию.

При этом, вопреки доводам общества, антимонопольный орган верно отметил, что данное требование не является критерием допуска/отказа в допуске, а является критерием оценки заявки.

Кроме того, на участие в закупке было подано 3 заявки.

Также общество указало, что им был направлен запрос 22.01.2021 в адрес третьего лица следующего содержания: "Просим уточнить, в составе документации отсутствует обязательное требование к участникам о наличии свидетельства о включении в реестр таможенных представителей, нужно ли данное свидетельство?".

Третье лицо в ответ на данный запрос ответил: "Свидетельство о включении в реестр таможенных представителей не обязательно".

При этом 22.01.2021 третье лицо внесло изменения в проект договора, а именно: наличие свидетельства о включении в Реестр таможенных представителей, что, по мнению общества, является правонарушением.

Между тем, суд первой инстанции правомерно счел, что обществом не учтено следующее.

Антимонопольным органом правомерно установлено, что в данном случае была допущена техническая ошибка.

При этом, антимонопольный орган отметил, что данное требование предъявляется к исполнителю, а не к участнику.

Учитывая тот факт, что общество заявку не подавало, а также не представило доказательств, свидетельствующих о невозможности подачи заявки в связи с установленным положением проекта договора, данный довод общества следует признать недоказанным и необоснованным.

Вопреки доводам общества о неправомерности определения НМЦ, суд первой инстанции правомерно отметил, что согласно пункту 3.8 документации, при заключении договора между обществом и участником закупки, обязанным заключить договор, могут проводиться преддоговорные переговоры (в том числе путем составления протоколов разногласий) по следующим аспектам:

1. снижение цены договора без изменения количества товаров (объема работ, услуг);

2. увеличение количества товаров (объема работ, услуг) не более чем на 30% (тридцать процентов) без увеличения цены договора;

3. улучшение условий исполнения договора для Заказчика (сокращение сроков исполнения договора (его отдельных этапов), отмена или уменьшение аванса, предоставление отсрочки или рассрочки при оплате, улучшение характеристик товаров, работ, услуг, увеличение сроков и объема гарантии и т.п.);

4. уточнение сроков исполнения обязательств по договору, в случае если договор не был подписан в планируемые сроки в связи с рассмотрением жалобы, с административным производством, с судебным разбирательством и т.п.;

5. включение условий, обусловленных изменениями законодательства Российской Федерации или предписаниями органов государственной власти, органов местного самоуправления;

6. уточнение условий договора, которые не были зафиксированы в документации о закупке и заявке лица, с которым заключается договор, при условии, что это не меняет существенные условия договора, а также условия, являвшиеся критериями оценки.

Преддоговорные переговоры должны входить в сроки заключения договоров.

Результаты преддоговорных переговоров должны быть учтены в итоговом тексте заключаемого договора.

Таким образом, стороны могут урегулировать цену посредством преддоговорных переговоров.

Кроме того, суд первой инстанции обратил внимание, что в соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, со статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган не обладает полномочиями по осуществлению контроля за определением и обоснованием начальной (максимальной) цены.

Таким образом, рассмотрение вопроса о правомерности определения начальной (максимальной) цены договора не входит в компетенцию антимонопольного органа.

При этом, суд первой инстанции правомерно учел доводы третьего лица, о том, что при расчете начальной (максимальной) цены договора применялись коммерческие предложения субъектов рынка.

Необходимо отметить, что на участие в закупке подано три заявки, что свидетельствует о наличии исполнителей, имеющих намерение и возможность исполнить соответствующий договор на предложенных третьим лицом условиях.

При этом невозможность исполнения договора обществом на объявленных условиях сама по себе не свидетельствует о занижении начальной цены договора.

Общество как податель жалобы в антимонопольный орган и лицо, участвующее в деле, обязано вместе с жалобой представить соответствующие его позиции доказательства, подтверждающие или опровергающие оспариваемые обстоятельства.

Как следует из материалов дела, обществом, такие документы приложены не были, обоснований и объективных доказательств наличия в действиях третьего лица нарушений, помимо субъективной оценки таких действий, не представлено.

При этом границы антимонопольного контроля торгов оканчиваются при достижении баланса частных и публичных интересов, на необходимость соблюдения которого указал Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 29.03.2011 N 2-П, а также стабильности публичных правоотношений.

В то же самое время "баланс" означает равновесие и равноправие сторон в публичных правоотношениях, а не смещение вектора административной защиты в сторону одного из участников таких отношений без достаточных к тому оснований.

Обратное будет противоречить не только балансу частных и публичных интересов, но и принципам добросовестной реализации и защиты своих гражданских прав (п. 3 ст. 1 ГК РФ), недопустимости извлечения преимуществ из своего незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ) и злоупотребления правом (п. 1 ст. 10 ГК РФ).

На основании статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Следует также отметить, что согласно пояснениям антимонопольного органа и третьего лица, третьим лицом заключен договор, который на дату рассмотрения дела по существу исполнен.

Соответственно, удовлетворение требований общества не приведет к восстановлению нарушенного права.

На основании ст. 198 АПК РФ лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании незаконными ненормативных правовых актов органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемые акты не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов недействительными необходимо доказать их противоречие действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя.

В рассматриваемом случае незаконность решения антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемый акт не нарушает права и законные интересы Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконно на него какие-либо обязанности и не создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно и обоснованно установил, что оспариваемый акт соответствует законодательству, а правовые основания для удовлетворения заявленных требований полагает отсутствующими.

Судом первой инстанции, а также судом апелляционной инстанции были рассмотрены все доводы общества по настоящему спору, однако, они основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Выводы о нарушении обществом положений Закона о закупках сделаны антимонопольным органом на основании правильной оценки собранных доказательств, детального анализа закупочной документации, уяснения ее смысла.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, опровергаются вышеизложенным.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, являлись предметом тщательного рассмотрения судом первой инстанции, где получили надлежащую правовую оценку.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не основаны на нормах права и фактических обстоятельствах дела.

Безусловных оснований для отмены оспариваемого решения суда первой инстанции, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.04.2021 по делу N А40-31238/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина