Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 июля 2021 г. N 19АП-977/21 по делу N А64-10041/2019

г. Воронеж

02 июля 2021 г.

Дело N А64-10041/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 июля 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Письменного С.И.,
судей	Афониной Н.П.,
	Ботвинникова В.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Березкиным А.Е.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Строй НЭС-АБ": Калинин П.Ю., представитель по доверенности N 1 от 11.01.2021;

от общества с ограниченной ответственностью "Айди Партнер": представитель не явился, доказательства извещения имеются в деле;

от муниципального казенного учреждения "Дирекция городских дорог": представитель не явился, доказательства извещения имеются в деле;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй НЭС-АБ" (ОГРН 1027739244390, ИНН 7713273194) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.12.2020 по делу N А64-10041/2019 по иску общества с ограниченной ответственностью "Айди Партнер" (ОГРН 5087746088546, ИНН 7733668641) к обществу с ограниченной ответственностью "Строй НЭС-АБ" о взыскании компенсации за устранение обнаруженных дефектов работ по восстановлению автомобильных дорог в рамках гарантийных обязательств в размере 2 937 596 руб., при участии в деле третьего лица: муниципального казенного учреждения "Дирекция городских дорог",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Айди Партнер" (далее - истец, ООО "Айди Партнер") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Строй НЭС-АБ" (далее - ответчик, ООО "Строй НЭС-АБ") о взыскании компенсации за устранение обнаруженных недостатков (дефектов) по восстановлению автомобильных дорог в рамках гарантийных обязательств в размере 2 446 281 руб., неустойки в размере 491 315 руб.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение "Дирекция городских дорог" (далее - МКУ "Дирекция городских дорог", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 25.12.2020 по делу N А64-10041/2019 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В апелляционной жалобе заявитель выражает несогласие с выводом суда о том, что срок исковой давности по заявленным требованиям не пропущен. При этом, как полагает заявитель, в настоящем случае подлежит применению годичный срок исковой давности, установленный 725 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), течение которого начинается со дня заявления о недостатках. Также заявитель указывает на то, что истец не доказал факт ненадлежащего выполнения ответчиком работ по договору подряда, а обстоятельства, установленные решением Арбитражного суда Тамбовской области от 20.09.2017 по делу N А64-4477/2017, не имеют преюдициального значения для настоящего дела, поскольку ответчик не являлся стороной указанного судебного процесса и к участию в деле не привлекался.

Законность и обоснованность судебного акта, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии с положениями статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебное заседание апелляционной инстанции представители истца и третьего лица не явились. До начала судебного заседания от истца поступило заявление о рассмотрении дела в отсутствие его представителей. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения ООО "Айди Партнер" и МКУ "Дирекция городских дорог" о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие их представителей в порядке статей 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Строй НЭС-АБ" поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что выводы суда не соответствуют обстоятельствам спора, просил отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

Также представитель ответчика заявил ходатайство о фальсификации доказательств: копий писем исх.N 05/-06 от 05.06.2017, исх.N 07/06 от 07.06.2017, претензии исх.N 21/7 от 21.07.2017, ответа б/н генеральному директору ООО "Айди Партнер" на письма исх.N 14/07 от 14.07.2017, исх.N 21/7 от 21.07.2017, выписки из табеля учета рабочего времени ООО "Строй НЭС-АБ" за июль и август 2017 года.

В соответствии с частью 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело. В силу части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункту 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума N 12), поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам. Также отсутствуют основания для рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции заявлений о фальсификации доказательств, представленных в суд первой инстанции, так как это нарушает требования части 3 статьи 65 Кодекса о раскрытии доказательств до начала рассмотрения спора, за исключением случая, когда в силу объективных причин лицу, подавшему такое заявление, ранее не были известны определенные факты. При этом к заявлению о фальсификации должны быть приложены доказательства, обосновывающие невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции.

Поскольку ответчик не обосновал невозможность подачи в суд первой инстанции заявления о фальсификации доказательств, апелляционным судом отказано в принятии данного заявления к рассмотрению.

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 25 июня объявлялся перерыв до 12 час 20 мин 02 июля 2021 года, сведения о котором размещены в установленном порядке в информационном ресурсе "Картотека арбитражных дел" (http://kad.arbitr.ru/) 25.06.2021.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя ответчика, считает апелляционную жалобу ответчика подлежащей частичному удовлетворению, а решение арбитражного суда области - изменению, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 15.10.2012 ООО "Айди Партнер" (генподрядчик) и ООО "Строй НЭС-АБ" (субподрядчик) в целях исполнения государственного контракта, заключенного между ООО "Айди Партнер" и МКУ "Дирекция городских дорог" (заказчик), был подписан договор субподряда N 115335-АП на выполнение работ по объекту: "Строительство автодорог по микрорайону "Северный" г. Тамбов" (далее - договор), по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство по выполнению комплекса строительно-монтажных работ на объекте в соответствии с условиями договора и приложениями к нему, а генподрядчик принял на себя обязательство принять выполненные работы и оплатить их.

Согласно пункту 2.1 цена договора составила 491 314 997 руб.

Из материалов дела следует, что акты приемки выполненных в рамках данного договора работ подписаны сторонами без замечаний, выполненные работы оплачены заказчиком в полном объеме.

Пунктами 9.1-9.2 договора установлена обязанность субподрядчика устранить в течение гарантийного срока, согласованного сторонами в указанном пункте по каждому виду работ, все выявленные в процессе эксплуатации объекта дефекты в выполненных работах.

В рамках гарантийного обслуживания по муниципальному контракту заказчиком МКУ "Дирекция городских дорог" были выявлены недостатки и дефекты автомобильных дорог.

В тексте искового заявления ООО "Айди Партнер" ссылается на то, что письмом N 15/05 от 15.05.2019 обратилось к ООО "Строй НЭС-АБ" с просьбой о направлении 30.05.2019 ответственного представителя субподрядчика для участия в работе комиссии по обследованию участка автомобильной дороги. Письмо было получено ООО "Строй НЭС-АБ", о чем свидетельствует его входящий номер от 15.05.2019 N 15/05, однако представитель на обследование направлен не был.

30.05.2019 комиссией в составе представителей МКУ "Дирекция городских дорог" и ООО "Айди Партнер" проведено обследование состояния дорог, находящихся на гарантийном обслуживании, по результатам которого составлен акт комиссионного обследования от 30.05.2019. Срок для устранения недостатков определен заказчиком до 01.09.2019.

Письмом исх.N 03/06 от 03.06.2019 ООО "Айди Партнер" уведомило ООО "Строй НЭС-АБ" о результатах осмотра, предложило устранить обнаруженные недостатки и просило сообщить о готовности произвести работы в срок до 01.09.2019. Однако ответа получено не было.

Письмом исх.N 25/07 от 25.07.2019 в адрес ООО "Строй НЭС-АБ" направлено требование о предоставлении документов, подтверждающих устранение недостатков и дефектов автомобильных дорог, находящихся на гарантийном обслуживании. Данное требование также было оставлено без удовлетворения.

07.07.2019 в адрес ООО "Строй НЭС-АБ" повторно направлено требование немедленно приступить к выполнению работ по восстановлению автомобильных дорог, находящихся на гарантийном обслуживании.

Поскольку ООО "Строй НЭС-АБ" не приступило к выполнению работ по восстановлению автомобильных дорог и не предприняло мер по устранению недостатков, письмом исх.N 28/08 от 28.08.2019 ООО "Айди Партнер" сообщило об утрате интереса в исполнении последним обязательства по выполнению работ по восстановлению автомобильных дорог в микрорайоне Северный г. Тамбове в рамках гарантийных обязательств, а также потребовало оплатить штрафные санкции в виде неустойки.

В целях устранения дефектов (недостатков) работ по восстановлению автомобильных дорог в микрорайоне Северный г. Тамбов, 21.08.2019 ООО "Айди Партнер" заключило с ООО "ДорСтройСервис" договор на выполнение подрядных работ, стоимость которых определена в размере 2 446 281 руб.

По факту выполнения работ по устранению недостатков в период гарантийного срока, между заказчиком МКУ "Дирекция городских дорог" и генподрядчиком ООО "Айди Партнер" 13.09.2019 подписан акт о полном исполнении гарантийных обязательств.

Ссылаясь на несение расходов, связанных с устранением дефектов, выявленных в период действия гарантийных обязательств ответчика, ООО "Айди Партнер" в рамках досудебного урегулирования спора направило в адрес ООО "Строй НЭС-АБ" претензионное письмо исх.N 02/10 от 02.10.2019 с требованием о возмещении убытков и уплаты неустойки за нарушение сроков устранения недостатков работ.

Неисполнение в добровольном порядке требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции исходил из того, что все выявленные недостатки работ были обнаружены в пределах гарантийного срока, при этом материалами дела подтверждается факт обращения истца к ответчику в период гарантийного срока с требованием об устранении данных дефектов. При этом суд области отклонил ссылки ответчика на истечение срока исковой давности по заявленным требованиям, отметив, что в настоящем случае применяется общий, а не сокращенный срок исковой давности. Также суд в тексте обжалуемого судебного акта указал, что ответчик, заявляя о пропуске истцом срока исковой давности, не учел положения пункта 9.2 договора, согласно которым в случае обнаружения в период гарантийной эксплуатации недостатков, допущенных по вине субподрядчика, последний обязан их устранить за свой счет в согласованные с генподрядчиком сроки, гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения недостатков. Принимая во внимание изложенное, суд области пришел к выводу об удовлетворении исковых требований о взыскании расходов на устранение недостатков работ. При этом, поскольку материалами дела подтверждается нарушение ответчиком сроков устранения обнаруженных дефектов работ, суд также посчитал обоснованными заявленные требования о взыскании неустойки.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, судебная коллегия апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда области о том, что материалами дела подтверждается выявление в пределах гарантийного срока всех недостатков работ, стоимость устранения которых заявлена к взысканию.

Исходя из правовой природы отношений, вытекающих из договора субподряда N 115335-АП от 15.10.2012, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 ГК РФ о договорах подряда.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 10.1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации автомобильные дороги относятся к числу линейных объектов и являются сооружениями.

Следовательно, заключенный между сторонами договор субподряда по своей правовой природе является договором строительного подряда.

Статьей 721 ГК РФ предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Исходя из пункта 1 статьи 754 ГК РФ, подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части.

В соответствии с пунктом 10.2 договора, если субподрядчик уклонился от устранения выявленных генподрядчиком в течение гарантийного срока недостатков выполненных работ, генподрядчик вправе устранить недостатки своими силами с отнесением расходов на субподрядчика и, кроме того, взыскать с субподрядчика неустойку в размере 10% стоимости работ по устранению недостатков.

В данном случае истцом заявлено требование о взыскании компенсации за устранение недостатков (дефектов) по восстановлению автомобильных дорог в рамках гарантийных обязательств на основании требования об устранении недостатков от 03.06.2019, выявленных при очередном обследовании от 30.05.2019 в рамках муниципального контракта N 115335 от 15.10.2012.

Как следует из материалов дела, ООО "Айди Партнер" для выполнения работ по устранению выявленных недостатков (дефектов) заключило с ООО "ДорСтройСервис" договор на выполнение подрядных работ от 21.08.2019. Договор исполнен со стороны ООО "ДорСтройСервис" в полном объеме. Стоимость работ по устранению недостатков (дефектов) составила 2 446 281 руб., что следует из акта о приемке выполненных работ по ф.КС-2 N 1 от 11.09.2019, справки о стоимости выполненных работ и затрат ф.КС-3 N 1 от 11.09.2019. Выполненные работы оплачены ООО "Айди Партнер" платежными поручениями N 71 от 21.08.2019, N 5067 от 21.08.2019, N 73 от 23.08.2019, N 80 от 09.09.2019 на общую сумму 2 446 280 руб.

По факту выполнения работ по устранению недостатков между заказчиком МКУ "Дирекция городских дорог" и ООО "Айди Партнер" подписан акт о полном исполнении гарантийных обязательств от 13.09.2019.

При этом перечень выявленных недостатков был зафиксирован в акте комиссионного обследования дорог от 30.05.2019, объем работ по их устранению отражен в локальной смете.

Согласно представленному в материалы дела локальному сметному расчету (т.1 л.д.79-104), для устранения недостатков (дефектов) выполненных ответчиком работ ООО "ДорСтройСервис" произвело ремонт тротуаров из литого асфальта стоимостью 2 446 281 руб. по следующим объектам:

- ул. Радостная - 36 м2;

- ул. Лазурная - 30 м2;

- ул. Гиляровского - 220 м2;

- ул. Январская - 490 м2;

- ул. Славянская - 45 м2;

- ул. Пёстрая - 60 м2;

- ул. Архитектурная - 86 м2;

- ул. Ключевая - 20 м2;

- ул. Черноземная - 75 м2;

- ул. Клубничная - 105 м2;

- ул. Рыбакова - 129 м2;

- ул. Воскресная - 60 м2;

- ул. Овсянная - 105 м2;

- ул. Ровная - 54 м2;

- ул. Воробьиная - 45 м2;

- ул. Тепличная - 30 м2;

- ул. Живописная - 90 м2;

- ул. Тенистая - 66 м2;

- ул. Цветочная - 90 м2;

- ул. Радужная - 45 м2;

- ул. Шатрова - 30 м2;

- ул. Раздольная - 10 м2;

- ул. Лодыгина - 60 м2;

- ул. Веселая -25 м2;

- ул. Мичуринская - 50 м2.

При этом в акте комиссионного обследования от 30.05.2019 отражены, в том числе, следующие обнаруженные недостатки на указанных улицах:

- на ул. Радостной: прорастание травы на тротуаре напротив д.8 - 36 м2 ;

- на ул. Лазурной: прорастание травы на тротуаре от ул.Архитектурной до д.20 по обоим сторонами - 30 м2;

- на ул. Гиляровского: проседание тротуара и разрушение а/б покрытия по улице (от ул.Январской до ул.Янтарной) - 220 м2;

- на ул. Январской: проседание асфальтобетонного покрытия тротуара - 490 м2;

- на ул. Славянской: прорастание травы на тротуаре напротив д.2 - 45м2;

- на ул. Пёстрой: прорастание травы на тротуаре - 60 м2;

- на ул. Архитектурной: прорастание травы на тротуаре напротив дома N 6 - 86 м2;

- на ул. Ключевой: разрушение асфальтобетонного покрытия - 20 м2;

- на ул. Черноземной: прорастание травы на тротуаре - 75 м2;

- на ул. Клубничной: прорастание травы на тротуаре - 105 м2;

- на ул. Рыбакова: прорастание травы на тротуаре - 129 м2;

- на ул. Воскресной: прорастание травы на тротуаре - 60 м2;

- на ул. Овсяной: прорастание травы на тротуаре - 105 м2;

- на ул. Ровной: прорастание травы на тротуаре - 54 м2;

- на ул. Воробьиной: прорастание травы на тротуаре - 45 м2;

- на ул. Тепличной: прорастание травы на тротуаре - 30 м2;

- на ул. Живописной: прорастание травы на тротуаре - 90 м2;

- на ул. Тенистой: прорастание травы на тротуаре - 66 м2;

- на ул. Цветной: прорастание травы на тротуаре - 90 м2;

- на ул. Радужной: прорастание травы на тротуаре - 45 м2;

- на ул. Шатрова: прорастание травы на тротуаре- 30 м2;

- на ул. Раздольной: прорастание травы на тротуаре - 10 м2;

- на ул. Ладыгина: прорастание травы на тротуаре - 60 м2;

- на ул. Веселой: прорастание травы на тротуаре -32 м2;

- на ул. Мичуринской: полное разрушение тротуара на пересечении с ул. Агапкина - 50 м2.

Статьей 722 ГК РФ установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Кодекса). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

В настоящем случае сторонами согласован гарантийный срок в отношении верхнего слоя покрытия продолжительностью 4 года. Из пункта 9.1 следует, что отсчет гарантийного срока осуществляется с момента (даты) ввода автомобильной дороги в эксплуатацию.

Как следует из акта приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного капитальным строительством объекта "Строительство автодорог по микрорайону "Северный" г. Тамбов", дорога введена в эксплуатацию 30.09.2014, соответственно, установленный договором в отношении верхнего слоя покрытия гарантийный срок истек 30.09.2018.

В ходе рассмотрения дела истец пояснял, что недостатки, выявленные в рамках гарантийных обязательств, устранялись ответчиком в период с 2016 года по ноябрь 2018 года, однако, ответчик отказался устранять повторно выявленные и не устраненные недостатки автомобильных дорог.

Согласно пункту 9.2 договора, если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, допущенные по вине субподрядчика, то субподрядчик обязан их устранить за свой счет в согласованные с генподрядчиком сроки. Гарантийный срок в этом случае продлевается соответственно на период устранения недостатков.

Между тем, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, истец не представил в материалы дела доказательств того, что перечисленные выше отраженные в акте комиссионного обследования от 30.05.2019 дефекты по названным улицам возникли повторно, после их устранения ответчиком.

При указанных обстоятельствах оснований для применения судом апелляционной инстанции положений пункта 9.2 договора о продлении гарантийных сроков на период устранения недостатков не усматривается. Следовательно, акт комиссионного обследования от 30.05.2019 был составлен за пределами четырехлетнего гарантийного срока.

В подтверждение доводов о том, что дефекты (недостатки) работ, стоимость устранения которых является предметом заявленных требований, уже выявлялись ранее, в пределах гарантийного срока, истцом были представлены следующие документы: акт комиссионного обследования дорог от 02.03.2016 (т.3 л.д.143-144); акт комиссионного обследования дорог от 02.03.2016 (т.3 л.д.145-146); акт комиссионного обследования дорог от 22.03.2017 (т.3 л.д.147-150); акт комиссионного обследования дорог от 30.06.2017 (т.4 л.д.3-7); акт комиссионного обследования дорог от 28.03.2018 (т.4 л.д.12-13).

В акте комиссионного обследования дорог от 02.03.2016 (т.3 л.д.143-144) указано на разрушение тех.тротуара по ул. Мичуринская только на съезде с ул.Чичерина (на стороне "Карусели") - (5 м2) и в 350 м от Северного обхода (10 м2). Доказательств того, что в акте от 30.05.2019 при указании на "полное разрушение тротуара на пересечении с ул. Агапкина 50м2" речь идет о дефекте, указанном в акте от 02.03.2016, истцом в материалы дела не представлено.

В акте комиссионного обследования дорог от 02.03.2016 (т.3 л.д.145-146) среди недостатков, выявленных на улице Гиляровского, указано разрушение а/б покрытия на перекрестке улиц Гиляровского-Вышеславцева и Гиляровского-Снежная, в то время как в акте комиссионного обследования от 30.05.2019 назван дефект: проседание тротуара и разрушение а/б покрытия по улице (от ул.Январской до ул.Янтарной). Истец в ходе рассмотрения дела не доказал, что речь в данных актах идет об одних и тех же дефектах. При этом в акте комиссионного обследования дорог от 02.03.2016 в отношении ул. Январской указаны иные дефекты, чем в акте от 30.05.2019.

Следовательно, акты от 02.03.2016 не подтверждают выявление в пределах гарантийного срока на улицах Мичуринская, Гиляровского, Январская недостатков, отраженных в акте комиссионного обследования от 30.05.2019.

В акте комиссионного обследования от 22.03.2017 в числе дефектов, обнаруженных на улице Гиляровского, указано разрушение а/б покрытия на кольцевом пересечении улиц Гиляровского-Вышеславцева, у дома N 48б, на пересечении с ул.Овсяной, на пересечении с ул.Хлеборобной, с ул.Тенистой, с ул.Январской, у дома N 101, на остановке "Тенистая". В отношении улицы Мичуринской в акте от 22.03.2017 указано на разрушение технического и пешеходного тротуара только у дома N 321. Доказательств того, что в акте комиссионного обследования от 30.05.2019 речь идет о дефектах на тех же участках тротуара на улицах Гиляровского и Мичуринской, истцом в материалы дела не представлено.

В отношении улиц Радостной и Лазурной в акте комиссионного обследования от 22.03.2017 указаны иные дефекты, чем в акте от 30.05.2019.

В отношении улиц Славянской, Пёстрой, Архитектурной, Ключевой, Черноземной, Клубничной, Рыбакова, Воскресной, Овсяной, Ровной, Воробьиной, Тепличной, Живописной, Тенистой, Цветной, Радужной, Шатрова, Раздольной, Ладыгина, Веселой в акте комиссионного обследования от 22.03.2017 указано на отсутствие разрушений.

Таким образом, акт от 22.03.2017 также не подтверждает выявление в течение гарантийного срока недостатков, отраженных в акте комиссионного обследования от 30.05.2019.

В акте комиссионного обследования дорог от 30.06.2017 указано на прорастание травы на тротуаре напротив д.8 по ул.Радостной, на тротуаре от ул.Архитектурной до д.20 по обеим сторонам ул.Лазурной, напротив д.2 по ул.Славянской, напротив д.6 по ул.Архитектурной, следовательно, данные дефекты были обнаружены в пределах гарантийного срока.

В акте комиссионного обследования дорог от 30.06.2017 среди недостатков, выявленных на улице Гиляровского, названо разрушение а/б покрытия на кольцевом пересечении улиц Гиляровского-Вышеславцева, у д.48б, на пересечении с ул.Овсяной, на пересечении с ул.Хлеборобной, с ул.Тенистой, с ул.Январской, у д.101, на остановке "Тенистая". В отношении улицы Мичуринской указано на разрушение технического и пешеходного тротуара только у д.321. Истец при этом не обосновал тождественность дефектов (недостатков) тротуара на улицах Гиляровского и Мичуринской в акте от 30.06.2017 и в акте от 30.05.2019.

В отношении улицы Январской в акте комиссионного обследования дорог от 30.06.2017 указаны иные дефекты, чем в акте от 30.05.2019.

В отношении улицы Пёстрой в акте комиссионного обследования дорог от 30.06.2017 указано на прорастание травы от ул.Вышеславцева в обе стороны, при этом, как было отмечено выше, в акте комиссионного обследования от 30.05.2019 указан такой же недостаток, как прорастание травы на тротуаре. В отношении улицы Ключевой в акте комиссионного обследования дорог от 30.06.2017 указано на прорастание травы на тротуаре напротив дома N 9. При этом ответчиком в ходе судебного разбирательства не было опровергнуто, что речь идет о недостатках на тех же участках тротуара по улицам Пёстрой и Ключевой.

При указанных обстоятельствах акт от 30.06.2017 подтверждает факт выявления в пределах гарантийного срока недостатков покрытия тротуара по улицам Радостной, Лазурной, Славянской, Архитектурной, Пёстрой и Ключевой.

В акте комиссионного обследования дорог от 28.03.2018 в отношении улицы Мичуринской не указано на разрушение тротуаров, при этом в отношении улицы Гиляровского назван такой недостаток, как разрушение а/б покрытия на примыкании с ул.Свободной и на кольце. При этом истец в ходе рассмотрения дела не подтвердил, что речь идет о тех же недостатках, что в и акте от 30.05.2019.

Судом апелляционной инстанции в определении от 28.05.2021 было предложено истцу представить письменные пояснения с указанием доказательств, подтверждающих выявление недостатков в выполненных работах, в том числе по улицам Гиляровского (220 м2), Январская (490 м2) Мичуринская (50 м2) в период гарантийного срока.

Однако соответствующие пояснения в суд апелляционной инстанции от истца не поступили.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в статье 9 АПК РФ, а также положений статьи 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

С учётом изложенного, суд апелляционной инстанции исходит из того, что материалами дела подтвержден факт выявления в пределах гарантийного срока недостатков по улицам Радостной, Лазурной, Славянской, Архитектурной, Пёстрой и Ключевой. В отношении остальных улиц, указанных в акте комиссионного обследования от 30.05.2019 и по которым произведен ремонт тротуаров, истцом не представлены доказательства обнаружения недостатков в течение гарантийного срока.

Как закреплено в статье 724 ГК РФ, если иное не установлено законом или договором подряда, заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в сроки, установленные настоящей статьей.

В силу пункта 1 статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков составляет не два года, как это указано для остальных договоров подряда, а пять лет.

Действие указанного срока распространяется на случаи, когда гарантийный срок не установлен либо его продолжительность меньше предельного срока, установленного статьей 756 ГК РФ.

В рассматриваемом случае продолжительность согласованного гарантийного срока в отношении верхнего слоя покрытия меньше пяти лет.

При этом акт комиссионного обследования от 30.05.2019 составлен в пределах пяти лет.

Следовательно, в отношении недостатков работ, перечисленных в акте комиссионного обследования от 30.05.2019, по улицам Гиляровского, Январской, Черноземной, Клубничной, Рыбакова, Воскресной, Овсяной, Ровной, Воробьиной, Тепличной, Живописной, Тенистой, Цветной, Радужной, Шатрова, Раздольной, Лодыгина, Веселой, Мичуринской, подрядчик должен нести ответственность, только если заказчик докажет, что соответствующие недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

При указанных обстоятельствах не подлежат удовлетворению заявленные истцом требования о возмещении издержек по устранению недостатков работ, выявленных по истечении гарантийного срока, в течение которого подрядчик гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда.

В отношении требований о взыскании расходов на устранение недостатков, факт выявления которых в пределах гарантийного срока подтверждается материалами дела (на улицах Радостной, Лазурной, Славянской, Пестрой, Архитектурной, Ключевой), судебная коллегия апелляционной инстанции исходит из следующего.

На основании пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Распространяя свое действие на период после приемки выполненных работ, гарантийное обязательство превращает отношения сторон по договору подряда в длящиеся. Презюмируется, что при обычной надлежащей эксплуатации предмета, явившегося результатом работ, недостаток, появившийся в течение гарантийного срока, возникает в связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств.

Таким образом, в случае выявления недостатков работ в период гарантийного срока бремя доказывания причин их возникновения, исключающих ответственность подрядчика за дефекты, возлагается на последнего.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 305-ЭС15-16906.

Ответчиком не представлено в материалы доказательств, исключающих его ответственность за вышеназванные недостатки, выявленные на шести улицах до истечения гарантийного срока.

Вместе с тем, возражая против удовлетворения иска, ответчик в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции заявил о пропуске срока исковой давности.

Пунктом 1 статьи 196 ГК РФ установлен общий срок исковой давности, который составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

В соответствии со статьей 200 ГК РФ срок исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права, по обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

В силу пункта 3 статьи 725 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока, течение срока исковой давности, указанного в пункте 1 настоящей статьи, начинается со дня заявления о недостатках.

Пунктами 1 и 3 статьи 725 ГК РФ установлено, что срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 настоящего Кодекса.

Поскольку в данном случае требования предъявлены в связи с ненадлежащим качеством работы в отношении автомобильных дорог, являющихся сооружениями, оснований для применения годичного срока исковой давности у суда первой инстанции не имелось, вопреки доводам заявителя жалобы.

Таким образом, в настоящем случае подлежит применению общий срок исковой давности продолжительностью три года, течение которого начинается со дня заявления о недостатках, если договором подряда установлен гарантийный срок и заявление по поводу недостатков результата работы сделано в пределах гарантийного срока.

Ответчик в ходе судебного разбирательства ссылался на то, что в течение установленного договором гарантийного срока каких-либо требований об устранении недостатков в рамках исполнения гарантийных обязательств истцом заявлено не было, а представленные в суд письма о вызове представителей и акты комиссионного обследования не могут быть признаны требованием об устранении недостатков, поскольку из их текста не следует, что ООО "Айди Партнер" требует устранения недостатков, указанных в них, и не устанавливает какие-либо сроки для их устранения.

В опровержение данного довода истец представил в материалы дела следующие документы: 1) вызов ответственного представителя N 05/06 от 05.06.2017 (с сопроводительным письмом с отметкой о получении ответчиком, т.13 л.д.71); 2) предписание N 01-29/2123 от 02.11.2017 с отметкой о получении ответчиком (т.13 л.д.73); 3) предписание N 01-33/663 от 05.06.2017 с отметкой о получении ответчиком (т.13 л.д.79); 4) претензию исх.N 21/7 от 21.07.2017 об устранении дефектов автомобильных дорог (с отметкой о принятии ответчиком, т.13 л.д.67-68); 5) ответ ответчика на претензию с графиком устранения дефектов от 27.07.2017 (т.13 л.д. 69-70).

Из указанных документов следует, что истец обращался к ответчику в период гарантийного срока с требованием устранить выявленные недостатки выполненных работ по договору, в том числе, заявив претензию от 21.07.2017. При этом ответчик, представив график устранения выявленных дефектов, не возражал против устранения и не требовал установить причину их возникновения.

Настоящее исковое заявление подано ООО "Айди Партнер" 17.12.2019, то есть в пределах трехлетнего срока исковой давности, учитывая, что претензия об устранении недостатков получена ответчиком 21.07.2017.

Из материалов дела следует, что объемы выявленных недостатков работ указаны в различных единицах. Так, в актах комиссионного обследования от 30.06.2017 в качестве единиц измерения указаны погонные метры, а в акте комиссионного обследования от 30.05.2019 - квадратные метры. Между тем, ответчиком объемы выявленных недостатков (дефектов) работ, указанные в акте комиссионного обследования от 30.05.2019, не опровергнуты.

При определении стоимости устранения недостатков, факт выявления которых в пределах гарантийного срока подтверждается материалами дела, суд апелляционной инстанции руководствовался локальным сметным расчетом (т.1 л.д.79-104): ул. Радостная - 4054 руб., ул. Лазурная - 3377 руб., ул. Славянская - 5066 руб., ул. Пестрая - 6754 руб., ул. Архитектурная - 9681 руб., ул. Ключевая - 2251 руб.

Таким образом, общая сметная стоимость работ по устранению недостатков, выявленных по данным улицам, составила 31 183 руб.

Из локального сметного расчета следует, что итоговая стоимость работ по смете определена с учетом коэффициента 8,95 для ее расчета в ценах 2 квартала 2019 года (постановление Тамбовской области от 14.05.2019 N 49.01-06/747) и с применением договорного снижения (уменьшение на 10%).

Применив указанный порядок, стоимость расходов на устранение недостатков, подлежащих отнесению на ответчика, определена судом апелляционной инстанции в размере 251 179,07 руб. (31 183 руб.Ч8,95Ч0,9).

При этом, при определении размера убытков суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для включения в их состав НДС в размере 20%, с учетом положений статей 15, 393 ГК РФ, а также правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2013 N 2852/13 и в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.12.2018 N 305-ЭС18-10125.

Поскольку наличие недостатков, выявленных до истечения гарантийного срока, подтверждается материалами дела, а доказательства, исключающие ответственность субподрядчика, не представлены, судебная коллегия, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, находит подлежащими удовлетворению исковые требования о взыскании 251 179,07 руб. расходов по устранению недостатков работ по улицам Радостной (36м2), Лазурной (30м2), Славянской (45м2), Пёстрой (60м2), Архитектурной (86м2), Ключевой (30м2).

Также истцом заявлено о взыскании неустойки в размере 491 315 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными залогом или договором.

Согласно статье 330 ГК РФ неустойкой (пеней, штрафом) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В силу пункта 10.3 договора субподрядчик за нарушение установленных генподрядчиком сроков устранения субподрядчиком дефектов, выявленных в период гарантийного срока, уплачивает генподрядчику 0,1% от контрактной цены.

Срок устранения выявленных дефектов определен, в том числе, в графике устранения дефектов выявленных при комиссионном обследовании состояния дорог (т.4 л.д.8). Согласно данному графику, срок устранения дефектов автодорог, расположенных в пос.Северный, определен до 01.10.2017.

Данный график подписан генеральным директором ООО "Строй НЭС-АБ" и заверен печатью организации. Доказательств выполнения работ согласно данному графику в материалы дела не представлено, следовательно, начисление неустойки является правомерным.

Расчет неустойки судом проверен и признан арифметически верным.

Судом апелляционной инстанции также принято во внимание следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Как разъяснено в пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Положения пункта 1 статьи 394 ГК РФ и приведенные разъяснения Пленума устанавливают соотношение между убытками и неустойкой, когда ставится вопрос о взыскании того и другого.

В рассматриваемом случае из положений пункта 10.2 договора, следует, что если субподрядчик уклонился от устранения выявленных генподрядчиком в течение гарантийного срока недостатков выполненных работ, то убытки в виде расходов на устранение недостатков взыскиваются сверх неустойки.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает требование истца о взыскании неустойки в размере 491 315 руб. обоснованным.

При указанных обстоятельствах требования истца подлежат удовлетворению в части взыскания 742 494,07 руб. (251 179,07 руб. + 491 315 руб.), в удовлетворении оставшейся части исковых требований следует отказать.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

В силу пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

С учётом изложенных выше обстоятельств, апелляционная жалоба ответчика подлежит частичному удовлетворению, а обжалуемый судебный акт следует изменить в части определения взыскиваемой суммы неустойки и распределения судебных расходов.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по делу относятся на стороны, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

При обращении в суд с иском ООО "Айди Партнер" по платежному поручению от 22.11.2019 N 636 уплачена государственная пошлина в размере 37 688 руб., что соответствует цене иска.

С учётом частичного удовлетворения исковых требований (742 494,07 руб. / 2 937 596 руб. = 25,28%), на ответчика относится государственная пошлина в размере 9527,53 руб. (37 688 руб. Ч 25,28%), которая подлежит взысканию в пользу истца.

При подаче апелляционной жалобы ответчиком по платежному поручению от 22.01.2021 N 72 уплачена государственная пошлина в размере 3000 руб.

Исходя из результатов рассмотрения дела, государственная пошлина в размере 2241,60 руб. (3000 руб. Ч (100% - 25,28%)) подлежит взысканию с истца в пользу ответчика.

Руководствуясь статьями 65, 110, 123, 156, 163, 266 - 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строй НЭС-АБ" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 25.12.2020 по делу N А64-10041/2019 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Строй НЭС-АБ" (ОГРН 1027739244390, ИНН 7713273194) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Айди Партнер" (ОГРН 5087746088546, ИНН 7733668641) 742 494 руб. 07 коп., в том числе: 251 179 руб. 07 коп. компенсации за устранение обнаруженных недостатков (дефектов) по восстановлению автомобильных дорог в рамках гарантийных обязательств и 491 315 руб. неустойки, а также 9527 руб. 53 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Айди Партнер" (ОГРН 5087746088546, ИНН 7733668641) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Строй НЭС-АБ" (ОГРН 1027739244390, ИНН 7713273194) 2241 руб. 60 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

С.И. Письменный

Судьи

Н.П. Афонина В.В. Ботвинников