Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2021 г. N 15АП-10720/21 по делу N А53-1385/2021

город Ростов-на-Дону

07 июля 2021 г.

дело N А53-1385/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 07 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Якименко А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Русторг"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2021 по делу N А53-1385/2021

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Русторг"

к Министерству транспорта Ростовской области

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Т-Транс"

о признании незаконным положений документаций по закупке,

при участии:

от заинтересованного лица: представитель Пушкарева В.М. по доверенности от 26.05.2021;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Русторг" (далее - заявитель, ООО "Русторг") обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Министерству транспорта Ростовской области (далее - заинтересованное лицо, министерство) о признании положения документации об открытом конкурсе в электронной форме N 0158200000521000002 незаконным; об отмене закупки N 0158200000521000002, об обязании устранить допущенные нарушения.

Требования мотивированы тем, что действия министерства при проведении конкурса N 0158200000521000002 содержат в себе признаки нарушения частей 1, 3 статьи 17 Федерального Закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано, поскольку заявителем избран ненадлежащий способ защиты нарушенного права. Судом установлено, что заказчиком при проведении аукциона в электронном виде N 0158200000521000002 положения документации данного аукциона не нарушают требования действующего законодательства. Требования к порядку оценки заявок участников закупки, установленные конкурсной документацией, не противоречат требованиям закона о контрактной системе. В рамках проведения аукциона заявки на участие в конкурсе заявителем не подавалось, за разъяснениями конкурсной документации заявитель к заказчику не обращался, достоверность протокола подведения итогов конкурса не оспаривалась.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда отменить.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что порядок оценки заявок по неценовому критерию ограничивает участников, не имеющих опыт в размере 40% от НМЦК, нарушает права участников, а также позволяет участникам, чей опыт значительно выше НМЦК получить более высокий балл по сравнению с теми, чей опыт незначительно выше НМЦК. Оба участника конкурса имеют одного и того же учредителя (Куц Л.П.), в связи с чем являются аффилированными, а проведенные с их участием закупки - незаконными.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель заинтересованное лицо против доводов апелляционной жалобы возражала, просила решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей заявителя, третьего лица.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, Министерством транспорта Ростовской области на официальном сайте государственных закупок https://zakupki.gov.ru/ 13.01.2021 размещено извещение о проведении закупки: Реконструкция участка подъездной дороги от пересечения. Наименование магистрали N 1 "г. Волгодонск - Атомная" с ул. Мира в г. объекта закупки Волгодонске до въезда на территорию Волгодонской (Ростовской) АЭС (11 этап).

Начальная (максимальная) цена контракта - 660 824 122 руб.

Заявитель указывает, что действия ответчика при проведении открытого конкурса в электронном виде N 0158200000521000002 содержат в себе признаки нарушения ч. ч. 1, 3 ст. 17 Федерального Закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствие с п. 29 Конкурсной документации "Критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом N 44-ФЗ".

Значимость критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" составляет - 30% (коэффициент значимости критерия - 0,3).

Оценка заявок на участие в открытом конкурсе по критерию "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" осуществляется с учетом следующего показателя: наибольшая цена одного из исполненных контрактов.

При оценке учитываются контракты (договоры), предусматривающие выполнение работ по строительству, реконструкции Объектов капитального строительства, относящихся к виду объекта капитального строительства, выполнение работ по строительству которого является объектом закупки.

К виду объекта капитального строительства относятся линейные объекты капитального строительства.

При оценке предложений учитывается опыт участника закупки за последние 5 лет до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе по контрактам (договорам), заключенным в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" или Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц". При этом стоимость каждого из представленных контрактов (договоров) должна составлять не менее 40 процентов начальной (максимальной) цены контракта, на право заключить который проводится закупка.

Для контракта, заключенного в электронной форме, предоставляется электронная версия документа, в том числе включающая в себя информацию о проверке электронной подписи каждой из сторон с использованием средств электронной подписи в соответствии с требованиями Федерального закона от 06.04.2011 года N 63-ФЗ "Об электронной подписи").

Для заказчика лучшим условием исполнения контракта по показателю "наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)" критерия "Квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" является наибольшее значение показателя "наибольшая цена одного из исполненных контрактов (договоров)" при этом установлено предельно необходимое максимальное значение показателя (НМЦК контракта (договора) настоящей закупки, указанной в пункте 5 раздела 1 настоящей конкурсной документации):

Опыт участника закупки, не подтвержденный документами, указанными в настоящем пункте, оценивается в 0 баллов".

Заявитель полагает, что указанный порядок оценки заявок по неценовому критерию ограничивает участников, не имеющих опыт в размере 40% от НМЦК, чем нарушает их права, а также не позволяет участникам, чей опыт значительно выше НМЦК получить более высокий балл по сравнению с теми, чем опыт незначительно выше НМЦК.

Вышеуказанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с заявлением.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

В силу статей 198 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 Кодекса, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Согласно статье 6 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Деятельность участников контрактной системы в сфере закупок должна быть направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (статья 8). Любое заинтересованное лицо должно иметь возможность стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В статье 24 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (электронный аукцион, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В силу части 1 статьи 54.1 Закона N 44-ФЗ конкурсом в электронной форме понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении открытого конкурса в электронной форме и конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования. В силу пункта 9 части 1 статьи 50 Закона N 44-ФЗ конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом. Порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правительством Российской Федерации (статья 50 Закона N 44-ФЗ).

Правила оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 (далее - Правила N 1085).

Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (часть 1 статьи 8 Закона N 44-ФЗ).

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации. Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (статья 1).

В соответствии с положениями статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

1) координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

2) создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом;

3) нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Наряду с установленными частью 1 названной статьи запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах (часть 2 статьи 17 Закона о защите конкуренции).

В силу части 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции наряду с установленными частями 1 и 2 названной статьи запретами при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что требования к порядку оценки заявок участников закупки, установленные конкурсной документацией, не противоречат требованиям закона о контрактной системе, поскольку оценка заявок по стоимостным критериям оценки и по не стоимостным критериям соответствует предельным величинам значимости критериев оценки заявок. Отсутствие у отдельного потенциального участника аукциона возможности выполнить условия закупки не свидетельствует о нарушении заказчиком норм действующего законодательства. Заказчиком при проведении аукциона в электронном виде N 0158200000521000002 положения документации данного аукциона не нарушены требования Закона N 44-ФЗ.

Кроме того, судом первой инстанции правильно установлено, что участником закупки является лицо, которое подало заявку на участие в закупочной процедуре, именно оно обладает следующими правами участника закупки: на разъяснение аукционной документации, на обжалование аукционной документации, на оспаривание достоверности протокола подведения итогов аукциона.

В рамках проведения спорного аукциона заявки на участие в конкурсе заявителем не подавалось, за разъяснениями конкурсной документации заявитель к заказчику не обращался, достоверность протокола подведения итогов конкурса не оспаривалась.

Доводы апелляционной жалобы о том, что порядок оценки заявок по неценовому критерию ограничивает участников, не имеющих опыт в размере 40% от НМЦК, нарушает права участников, а также позволяет участникам, чей опыт значительно выше НМЦК получить более высокий балл по сравнению с теми, чей опыт незначительно выше НМЦК, отклоняются апелляционным судом.

Согласно части 6 статьи 54.7 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку вторых частей заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, в отношении которых принято решение о соответствии требованиям, установленным конкурсной документацией, для выявления победителя такого конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации и относящихся ко второй части заявки (при установлении этих критериев в конкурсной документации).

В соответствии с частью 8 статьи 32 Закона о контрактной системе порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Заказчик вправе самостоятельно определить в конкурсной документации используемые для оценки не стоимостные критерии оценки, предусмотренные в документации критерии и порядок их оценки, выбрать наиболее подходящего участника при предложенных в ПП N 1085 рамках.

Основная функция критерия оценки заключается в том, чтобы обеспечить заказчику возможность из общего числа участников выбрать то лицо, которое будет максимально соответствовать потребностям публично-правового образования в качественном и своевременном выполнении работ, учитывая специфику объекта закупки (определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2020 N 307-ЭС19-21226 по делу N Л44-6018/2018).

Установление заказчиком критериев оценки не является обязательным условием для участия в проведении процедуры закупки, не может служить основанием для отклонения заявки участника, а выступает лишь критерием оценки участника, в то время как к участию в закупке могло быть допущено любое лицо независимо от наличия документов, подтверждающий конкретный критерий.

Более того, апелляционный суд отмечает, что в настоящее время государственный контракт находится в стадии исполнения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что оба участника конкурса имеют одного и того же учредителя (Куц Л.П.), в связи с чем являются аффилированными, а проведенные с их участием закупки - незаконными, отклоняются апелляционным судом, поскольку указанное не является основанием для признания положений документации об открытом конкурсе в электронной форме N 0158200000521000002 незаконными.

При таких обстоятельствах апелляционный суд повторно приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

На основании вышеуказанного суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу, не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.05.2021 по делу N А53-1385/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить общества с ограниченной ответственностью "Русторг" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, уплаченной по чеку-ордеру от 25.05.2021 за подачу апелляционной жалобы.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев с даты его изготовления в полном объеме, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Н.В. Нарышкина