Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2021 г. N 07АП-5427/21 по делу N А45-7661/2020

город Томск

9 июля 2021 г.

Дело N А45-7661/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 08.07.2021.

Постановление в полном объеме изготовлено 09.07.2021.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Сухотиной В.М.,
судей		Кайгородовой М.Ю.,
		Марченко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дубенюк А.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы Ассоциации строительных организаций Новосибирской области, общества с ограниченной ответственностью "Росстрой" (N 07АП-5427/2021 (1,2)) на решение от 20.04.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7661/2020 (судья Исакова С.А.) по иску государственного казенного учреждения Новосибирской области "Мост" (630099, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Октябрьская, д. 52, кабинет 506Б, ОГРН 1175476087863, ИНН 5406979227) к обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой" (630001, Новосибирская область, г. Новосибирск, ул. Холодильная, д. 17, ОГРН 1045402456263, ИНН 5406274516), о взыскании 1 690 334 руб. 92 коп.,

при участии в деле третьих лиц: 1) Ассоциация строительных организаций Новосибирской области (ОГРН 1165476182101) г. Новосибирск, 2) МУП Горводоканал

В судебном заседании приняли участие:

от истца: без участия (извещен);

от ответчика: без участия (извещен);

от Ассоциации строительных организаций Новосибирской области: Сухова Анастасия Валерьевна по доверенности б/н от 09.03.2021(паспорт) путем онлайн заседания в режиме веб-конференции;

УСТАНОВИЛ:

государственное казенное учреждение Новосибирской области "Мост" (далее - ГКУ НСО "Мост") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой" (далее - ООО "Росстрой") о взыскании штрафа в размере 1 690 334,92 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Ассоциация строительных организаций Новосибирской области, МУП Горводоканал.

Решением от 20.04.2021 Арбитражного суда Арбитражного суда Новосибирской области исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Ассоциация строительных организаций Новосибирской области, ООО "Росстрой" обратились с апелляционными жалобами.

В апелляционной жалобе Ассоциация строительных организаций Новосибирской области, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения, просит его отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы указано, что штраф необходимо исчислять от цены этапа работ, в рамках которого подрядчик допустил факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, а не от всей стоимости контракта. По расчету ассоциации, сумма штрафа составляет 819 212,07 руб. Согласно акту приемки выполненных работ от 03.12.2020 итоговая сумма, подлежащая оплате подрядчику, составляет 312 838 517,84 руб., то есть меньше суммы, от которой истец производит расчет штрафа. Сумма штрафа является несоразмерной.

ООО "Росстрой" также не согласилось с вынесенным решением и в апелляционной жалобе просило отменить, принять новый судебный акт о взыскании 819 211,90 руб.

Податель жалобы ссылается на то, что стоимость работ по строительству коллектора бытовой канализации согласно акту КС-3 N 12 от 20.10.2020 составляет 163 842 415,90 руб. По мнению подателя жалобы, штраф должен быть начислен от указанной суммы и составляет 819 211,90 руб. Примененный подход суда первой инстанции по начислению штрафа от полной цены контракта противоречит правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Истец, оспаривая доводы апелляционной жалобы, в отзыве просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ассоциация строительных организаций Новосибирской области в возражениях на отзыв настаивает на доводах своей апелляционной жалобы. По мнению третьего лица, истцом в нарушение требований контракта и действующего законодательства расчет штрафа был произведен от всей стоимости контракта, а не от стоимости этапа, в рамках которого были ненадлежащим образом исполнены обязательства.

Истец, ответчик, МУП Горводоканал, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции представителей не направили.

В порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании представитель Ассоциации строительных организаций Новосибирской области поддержал доводы своей апелляционной жалобы, просил решение отменить, принять новый судебный акт.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыв, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 20.09.2018 между ГКУ НСО "Мост" (заказчик) и ООО "Росстрой" (подрядчик) заключен государственный контракт N Ф.2018.434328, предметом которого является выполнение комплекса строительно-монтажных работ по выносу инженерных коммуникаций из зоны строительства объекта "Мостовой переход через р. Обь в створе ул. Ипподромской г. Новосибирска". Цена контракта составила 338 066 984,39 руб.

В соответствии с пунктом 5.1.1 контракта, заказчик вправе требовать от подрядчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с контрактом, а также требовать своевременного устранения выявленных недостатков (дефектов).

В соответствии с пунктом 7.5 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения, подрядчику начисляется штраф в виде фиксированной суммы. Применительно к настоящему контракту, размер штрафа исчисляется в количестве 0,5 процента цены контракта и составляет сумму 1 690 334,92 руб.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением, истец сослался на те обстоятельства, что в рамках исполнения контракта, после устройства канализации диаметром 2000 мм ПК 21, была выявлена локальная эллипсовидная деформация тела коллектора из стеклопластиковой трубы, о чем истец уведомил ответчика письмом исх. N 136/2 от 07.08.2019.

Истец предоставил ответчику срок устранения данного нарушения до 01.09.2019, чего ответчиком, в свою очередь, сделано не было.

Истец указывает, что без устранения данного дефекта невозможно получить акт технической готовности, согласованный с МУП г. Новосибирска "Горводоканал".

В порядке досудебного урегулирования спора, истцом в адрес ответчика было направлено требование об уплате за нарушение условий контракта штрафных санкций.

Поскольку досудебный порядок урегулирования спора, инициированный и реализованный истцом, не принес положительного результата, ГКУ НСО "Мост" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу части 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Частью 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, регулирует Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (часть 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В статьях 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации закреплено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно части 4 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 8 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 7.5 контракта, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения, подрядчику начисляется штраф, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы и составляет 1 690 334,92 руб.

С целью определения наличия спорного дефекта на объекте производства работ по контракту и установления факта обоснованности начисления истцом штрафа, определением от 26.10.2020 судом первой инстанции назначена судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "ЭПРиС", экспертам Петрову Игорю Игоревичу, Кукушко Сергею Семеновичу.

Согласно экспертному заключению по первому вопросу суда: имеется ли наличие деформации коллектора бытовой канализации из стеклопластиковой трубы HOBOS D2000 на участке К-2-К-3 по ул. Большой в г. Новосибирске на день судебной экспертизы? Эксперты дали ответ: да, имеется. Наиболее существенно деформация выражена на участке длиной 8,252 м. от камеры К2 по направлению к камере К3. По второму вопросу суда: при проведении обследования установлено наличие трёх типов деформации участка коллектора различного характера: 1) относительная кольцевая деформация. Установлено наличие данной деформации на протяжении всего участка коллектора от камеры К2 до камеры К3. Наиболее существенно деформация проявляется на расстоянии 4,57 м от камеры К2 по направлению к камере К3. Максимальное значение данной деформации составило 8,735%. Причины возникновения данной деформации установить невозможно. 2) прогиб участка коллектора с образованием контруклона. Нижняя точка прогиба расположена на расстоянии 8,252 м от камеры К2 по направлению к К3. Величина смещения участка коллектора составила 26 мм. Причиной возникновения прогиба является осадка локального участка трубопровода. 3) смещение торцов труб друг относительно друга. Данный дефект выявлен на стыке секций труб расположенном на расстоянии 3,265 м от камеры К2 по направлению к камере К3. Величина смещения составила 13 мм. Причиной возникновения смещения является осадка одной секции трубопровода относительно другой секции трубопровода. По третьему вопросу суда: максимальная величина относительной кольцевой деформации на момент проведения замеров 8.735% при допустимом значении 9%. Фактическая относительная кольцевая деформация на момент проведения измерений находится в пределах допустимых значений.

Следует отметить, что в связи с наличием текучести материала трубопровода нарастание деформаций при условии постоянства внешних нагрузок является долгосрочным процессом. В связи с наличие текучести материала допуски по деформативности даны с учётом определённого времени - гарантийного периода. Для данного трубопровода такой срок составляет 50 лет. В связи с небольшим коэффициентов запаса, всего 2,9%, считаем необходимым проведение регулярных осмотров данного участка трубопровода с определением текущего значения внутреннего диаметра и расчёта величины относительной кольцевой деформации с занесением контролируемых параметров в журнал наблюдений. Максимальное смещение участка коллектора, приведшее к образованию прогиба и контруклона трубопровода составило 26 мм при допустимом значении (5) мм. Данное смещение выходит за пределы допустимого диапазона. Смещение секций друг относительно друга не нормируется и не имеет допустимых значений.

В соответствии с частью 2 статьи 64, частью 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Согласно положениям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленное в материалы дела заключение, как и любое доказательство, не является для суда обязательным, оценка заключению должна быть дана по общим правилам, установленным АПК РФ.

В статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон N 73-ФЗ) отражено, что при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом статья 8 Закона N 73-ФЗ предусматривает, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

Судом апелляционной инстанции установлено, что нарушений при назначении экспертизы не выявлено, эксперты предупреждены об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложных заключений; квалификация экспертов подтверждена; отводов экспертам не заявлено.

Вышеуказанное заключение в установленном законом порядке сторонами не оспорено. Обстоятельств, свидетельствующих о недостоверности представленного экспертного заключения, в данном случае не доказано. Экспертное заключение подготовлено лицами, обладающими соответствующей квалификацией для исследований подобного рода; процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, на момент вынесения судом первой инстанции определения о назначении судебной экспертизы сторонами об отводе эксперту заявлено не было.

Учитывая, что факт ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту установлен судом первой инстанции и подателем жалобы не опровергнут, начисление истцом штрафа в соответствии с условиями контракта не может быть признано необоснованным.

Истцом начислена сумма штрафа на основании пункта 7.5 в размере 0,5% от цены контракта, что составляет 1 690 334,92 руб. Расчет суммы штрафа судом проверен, признан соответствующим условиям контракта и арифметически верным и подлежит удовлетворению в заявленном размере.

Доводы апеллянтов о необоснованном расчете штрафа от полной стоимости контракта, а не от суммы обязательства, по которому допущено ненадлежащее исполнение, подлежат отклонению, поскольку сторонами в условиях контракта согласован штраф за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств подрядчиком в виде определенного фиксированного процента от цены контракта (пункт 7.5 контракта) и пеня, которая начисляется за просрочку исполнения обязательства (пункт 7.4), что соответствует требованиям частей 6, 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

В настоящем деле суд первой инстанции установил факт нарушения обществом обязательств при исполнении контракта, что последним не оспаривается. Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обществом обязательств, установленная пунктом 7.5 контракта, согласована сторонами и предусматривает уплату заказчику штрафа в размере 0,5% от общей цены контракта.

По сути, штраф - это неустойка в твердом размере, а пеня - сумма, размер которой постоянно увеличивается за каждый просроченный период времени, чаще всего за один день. Вид неустойки избирается в зависимости от конкретной ситуации: за просрочку выполнения работ, уплаты денег и т.п. обычно взыскивается пеня; в настоящем деле за ненадлежащее исполнение обязательств, - штраф, который согласован сторонами контракта в виде фиксированной суммы.

Ссылка в апелляционных жалобах на правовую позицию, выраженную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14, является необоснованной, поскольку указанное постановление принято при иных фактических обстоятельствах дела. В названном постановлении были рассмотрены вопросы применения мер ответственности в виде пеней за нарушение сроков исполнения обязательства.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что при заключении государственного контракта ответчик добровольно выразил согласие со всеми его условиями и должен был самостоятельно оценивать риски, связанные с исполнением данного контракта.

Ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Как следует из разъяснений Пленума ВС РФ, изложенных в пункте 69 постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - постановление N 7), подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 постановления N 7).

Кроме того, в пункте 75 вышеуказанного постановления указано, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом сторона, обязанная уплатить неустойку, вправе поставить вопрос о применении к ее размеру положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации как путем предъявления самостоятельного иска о возврате неосновательного обогащения по правилам статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, так и в рамках конкретного дела (пункт 79 постановления N 7, постановления Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12 и от 10.07.2012 N 2241/12).

Применение такой меры как взыскание договорной неустойки носит компенсационно-превентивный характер и позволяет не только возместить стороне договора убытки, возникшие в результате просрочки исполнения обязательства, но и удержать контрагента от неисполнения (просрочки исполнения) обязательства в будущем.

Как следует из пункта 77 постановление N 7 снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, принимая во внимание изложенные разъяснения Пленума ВС РФ, учитывая, что доказательств, подтверждающих явную несоразмерность штрафа последствиям нарушенного обязательства, получения истцом необоснованной выгоды при его взыскании, наличия исключительного обстоятельства, позволяющего уменьшить размер штрафа, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для снижения штрафа.

Несоразмерность размера штрафа последствиям нарушения обязательства не усматривается. Ответчиком не принято разумных и достаточных мер, направленных на предотвращение возникших у него негативных последствий в виде обязанности уплатить штраф.

Доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Оснований, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного решения арбитражного суда первой инстанции, по настоящему делу не имеется.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на подателей жалоб.

В определении о принятии апелляционной жалобы к производству от 03.06.2021 апелляционный суд предлагал обществу с ограниченной ответственностью "Росстрой" представить документ, подтверждающий уплату государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 рублей.

Поскольку заявитель апелляционной жалобы определение суда от 03.06.2021 не исполнил, в доход федерального бюджета с него подлежит взысканию государственная пошлина в размере 3000 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 20.04.2021 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-7661/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Росстрой"в доход федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

М.Ю. Кайгородова Н.В. Марченко