Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2021 г. N 14АП-4413/21 по делу N А66-1988/2021

г. Вологда

09 июля 2021 г.

Дело N А66-1988/2021

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 года.

В полном объёме постановление изготовлено 09 июля 2021 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Селивановой Ю.В., судей Алимовой Е.А. и Болдыревой Е.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Саркисян Р.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Аврора" Куцеваловой И.А. по доверенности от 01.02.2021, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области Павленко А.В. по доверенности от 26.10.2020, от Волжской межрегиональной природоохранной прокуратуры Жаровой Н.В. по доверенности от 22.01.2021,

рассмотрев в открытом судебном онлайн-заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврора" на решение Арбитражного суда Тверской области от 05 апреля 2021 года по делу N А66-1988/2021,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Аврора" (ОГРН 1192468026409, ИНН 2460114040; адрес: 660021, Красноярский край, город Красноярск, улица Робеспьера, дом 7, офис 18; далее - Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области (ОГРН 1036900080722, ИНН 6905005800; адрес: 170100, Тверская область, город Тверь, улица Советская, дом 23; далее - управление) от 22.12.2020 по делу N РПН 69-310-2020.

Определением суда от 19.02.2021к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Волжская межрегиональная природоохранная прокуратура (адрес: 170034, Тверская область, город Тверь, улица Дарвина, дом 9; далее - прокуратура).

Решением Арбитражного суда Тверской области от 05 апреля 2021 года по делу N А66-1988/2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы указывает на отсутствие недобросовестного поведения, так как Общество принимало все меры для исполнения контракта, предложило к поставке товар с улучшенными техническими характеристиками в виде наличия поверки прибора. Судом первой инстанции неверно распределено бремя доказывания недобросовестности поведения общества. Представитель Общества в судебном заседании доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Прокуратура в отзыве на апелляционную жалобу и ее представитель в судебном заседании просят решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 28.09.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении закупочной сессии на термометр медицинский Berrcom JXB-178; начальная (максимальная) цена контракта составила 20 704,00 руб. Заказчиком выступила Волжская межрегиональная природоохранная прокуратура.

Согласно итоговому протоколу закупочной сессии N 100320672120000079 было подано 2 заявки на участие в закупочной сессии, минимальное предложение о цене контракта подано Обществом и составило 19 800,00 руб., победителем электронного аукциона признано Общество.

Между Заказчиком и Обществом в установленном Законом о контрактной системе порядке 05.10.2020 года заключен контракт по закупке N 100320672120000079 с ценой контракта 19 800,00 руб. (далее - Контракт).

Согласно Контракту, максимальный срок поставки товара (выполнения работ, оказания услуг): 30.09.2020.

Согласно пояснениям Общества, при подаче заявки на участие в закупке у Общества имелось в наличии необходимое количество заявленных термометров, однако пока длилась процедура проведения и подведения итогов закупки, указанный товар на складе закончился.

Общество 06.10.2020 и 07.10.2020 на электронный адрес Заказчика направило уведомление о необходимости связаться с ним для уточнения вопроса о корректировке срока поставки, а также для решения вопроса о замене товара на аналог, но с улучшенными характеристиками, так как к дате заключения Контракта товар закончился. От Заказчика официального ответа не последовало, поскольку запросы не были оформлены надлежащим образом.

Исполнитель 13.10.2020 направил в адрес Заказчика дополнительное соглашение к Контракту, а также документы на другую модель термометров.

По состоянию на 26.10.2020 Обществом не были исполнены обязательства по поставке товара.

В связи с неисполнением обязательств по поставке товара Заказчиком 26.10.2020 принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в тот же день направлено в адрес Общества посредством почтовой связи заказным письмом с уведомлением о вручении, 27.10.2020 размещено на Официальном сайте.

Заказчик 15.12.2020 направил в Тверское УФАС России обращение о включении информации об Обществе в Реестр в связи решением Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам закупочной сессии на термометр медицинский Berrcom JXB-178 (извещение от 28.09.2020 N 100320672120000079).

Тверское УФАС России 22.12.2020 приняло решение по делу N РНП 69-310-2020 о включении сведений о Заявителе и его учредителе в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года.

Считая, указанное решение незаконным и необоснованным, Общество обжаловало его в судебном порядке.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленного требования отказал.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного акта в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

В пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ).

Ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

Согласно части 2 статьи 104 Закона N 44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи существенным нарушением ими условий контрактов.

В соответствии с частью 6 статьи 104 Закона в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона, а также копию решения суда расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Согласно части 7 статьи 104 Закона в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 статьи 104 Закона, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Частью 14 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что в контракт может быть включено условие о возможности одностороннего отказа от исполнения контракта в соответствии с положениями частей 8 - 26 статьи 95 указанного Федерального закона.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Частью 12 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение трех рабочих дней, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Частью 13 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения.

Нарушения процедуры одностороннего расторжения контракта не допущено.

Частью 1 статьи 523 ГК РФ установлено, что односторонний отказ от исполнения договора поставки или одностороннее его изменение допускаются в случае существенного нарушения договора одной из сторон (абзац 4 пункт 2 статьи 450).

Если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами (часть 1 статьи 467 ГК РФ).

Согласно спецификации к контракту поставке подлежали термометры медицинские Berrcom JXB-178.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что предлагало заказчику заключить дополнительное соглашение к контракту в части изменения модели медицинского термометра.

Исходя из этого, следует, что предлагая заказчику заключить дополнительное соглашение, заявитель пытался изменить существенные условия контракта, согласие с которыми он выразил ранее в поданной заявке на участие в аукционе.

Из материалов дела следует, что 06.10.2020, то есть сразу после заключения контракта, заявителем в адрес заказчика направлено предложение об изменении условий контракта в части возможности поставки иной модели медицинских термометров.

При этом, подавая заявку на участие в аукционе, Общество самостоятельно выбрало и предложило к поставке именно Berrcom JXB-178.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, заявкой участника закупки, с которым заключается контракт.

Частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34, 95 Закона о контрактной системе.

В силу части 1 статьи 95 Закона о контрактной системе изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается.

При этом частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе установлен исчерпывающий перечень случаев, при которых допускается изменение существенных условий контракта при его исполнении.

К существенным условиям договора поставки относятся условия о предмете договора.

Поскольку в спецификации поименована конкретная модель, поставка иного товара без согласия заказчика, повлекла бы нарушение существенных условий контракта.

Как следует из материалов дела, пояснений прокуратуры согласия на изменение модели заказчик не давал, в связи с тем, что не представлены документы, подтверждающие, что предложенный товар имеет улучшенные характеристики. При этом требований к сроку поверки медицинских термометров документация по закупке не содержала.

Вопреки доводам жалобы процедура торгов по своей правовой природе является публичной офертой, которая в соответствии с пунктом 1 статьи 435 ГК РФ представляет собой предложение, которое должно быть достаточно определенным и содержать существенные условия договора. Размещение на официальном сайте закупочной документации является публичной офертой в соответствии с пунктом 2 статьи 437 названного Кодекса, акцепт которой образует договор и порождает обязанность его исполнить. Заявка на участие в электронном аукционе рассматривается в качестве акцепта оферты. Таким образом, участник закупки, изначально уведомлен о всех условиях, которые будут установлены контрактом. Приняв участие в аукционе и заключив по ее результатам государственный контракт на установленных условиях, участником выражено согласие на поставку соответствующего товара (выполнение работ/услуг).

Отсутствие у поставщика на складе на момент заключения контракта соответствующего его условиям товара, уважительной причиной не является. Участвуя в закупке, общество должно было проявить необходимую степень заботливости и осмотрительности, обеспечив нахождение товара на складе на дату заключения контракта.

Не смотря на ошибочное указание в договоре срока поставки ранее даты заключения контракта, поставщику был предоставлен разумный срок для исполнения контракта.

В течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта нарушение условий контракта Обществом не устранено.

Действия общества в ходе рассматриваемой закупки в их совокупности и взаимной связи свидетельствуют о том, что им не проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась. Общество подписало контракт, однако не приняло исчерпывающих мер по его выполнению.

При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий исполнения контракта, исключается эффективность использования бюджетных средств, обеспечение публичных интересов в рамках соответствующих правоотношений.

Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в закупке и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта, обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в РНП.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для признания незаконным решения Управления от 22.12.2020 по делу N РПН 69-310-2020.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и подателем жалобы не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу.

Поскольку судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, оснований для отмены состоявшегося судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тверской области от 05 апреля 2021 года по делу N А66-1988/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Аврора" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Селиванова

Судьи

Е.А. Алимова Е.Н. Болдырева