Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2021 г. N 09АП-8351/18 по делу N А40-163636/2017

г. Москва

09 июля 2021 г.

Дело N А40-163636/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой,

судей:	И.А.Чеботаревой, Ж.В.Поташовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.01.2018 по делу N А40-163636/17,

по заявлению ООО "ДАЦЕ Групп" (ОГРН 1127746474712, ИНН 7716718518)

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ДАЦЕ Групп" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе о признании незаконным постановления от 18.07.2017 по делу N 4-14.32-1128/00-22-16 в части назначения наказания.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 18.01.2018 оспариваемое постановление признано незаконным и отменено в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, Федеральная антимонопольная служба обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2018 производство по делу было приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу А40-175855/16. Определением суда от 25.05.2021 производство по делу возобновлено.

Стороны в судебное заседание не явились, о рассмотрении дела извещены надлежащим образом.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом в отсутствии представителей сторон в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что имеются основания для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как следует из материалов дела, решением антимонопольного органа от 05.08.2016 по делу N 1-00-177/00-22-15 ООО "Даце Групп" было признано нарушившим пункт 2 часть 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Нарушение выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах по поставке вещевого имущества для государственных нужд в 2014 - 2015г.г.

Ответственность за нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции была предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 17.07.2009 N 160-ФЗ), в связи с чем в отношении ООО "Даце Групп" составлен протокол об административном правонарушении от 03.11.2016 N 4-14.32-1128/00-22-16.

Заместителем руководителя Федеральной антимонопольной службы в отношении заявителя вынесено оспариваемое постановление от 18.07.2017 по делу N 4-14.32-1128/00-22-16, в соответствии с которым заявитель признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено наказание в виде административного штрафа в размере 6 240 054,95 руб.

Не согласившись с указанным постановлением в части размера наказания, Общество обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая незаконном постановление в полном объеме, Арбитражный суд г.Москвы исходил из того, что решение антимонопольного органа N 1-00-177/00-22-15 от 05.08.2016 постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 в части вывода о признании, в том числе ООО "Швейная компания "Оптима", нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении, участии (реализации) соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах, признано недействительным. Суд указал, что в отсутствие установления судом вины в отношении ООО "Швейная компания "Оптима" существуют прямые основания полагать о невиновности ООО "ДАЦЕ Групп", в отношениях которых ФАС России установила сговор.

Согласно части 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, а также соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа, суд не связан с доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме на основании части 7 статьи 210 АПК РФ.

Ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий в рассматриваемый период была установлена частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ (в редакции Федерального закона N 160-ФЗ).

Объективной стороной данного правонарушения является заключение соглашения или совершение действий, отвечающих любому из признаков, перечисленных в статье 11 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести, в частности, к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно пункту 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции, соглашение -договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В силу части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Наличие события и состава административного правонарушения, вменяемого административным органом заявителю, определено в решении Федеральной антимонопольной службы от 05.08.2016 по делу N 1-00-177/00-22-15.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.08.2017 по делу N А40-175855/16 указанное решение ФАС России признано законным.

Постановлением Девятого Арбитражного апелляционного суда от 30.10.2017 решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.08.2017 частично отменено, решение Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации N 1-00-177/00-22-15 от 05.08.2016 г. в части вывода о признании, в том числе ООО "Швейная компания "Оптима", нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", что выразилось в заключении, участии (реализации) соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах, признано недействительным.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 02.04.2018 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г.Москвы.

Решением суда от 06.06.2019 решением суда признано, в том числе, частично недействительным решение ФАС России 05.08.2016 по делу N 1-00-177/00-22-15.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.11.2019 решение суда отменено, в признании, в том числе недействительным решения ФАС России, отказано.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.07.2020 постановление Девятого арбитражного апелляционного суда оставлено без изменения.

Определением Верховного суда от 14.10.2020 отказано в передаче кассационных жалоб для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 статьи 69 АПК РФ, обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, наличие события и состава вменяемого ООО "Даце Групп" административного правонарушения установлено вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу и не требует доказывания.

Дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление о назначении административного наказания вынесено с соблюдением требований статей 1.7, 25.1, 25.4, 25.5, 28.2 и 29.7 КоАП РФ.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено. Срок давности привлечения к административной ответственности соблюден.

При этом, вопреки доводам заявителя, антимонопольным органом корректно произведен расчет административного штрафа.

Согласно пункту 3 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ и с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2011 по делу N А26-9462/2010, расчет размера административного штрафа производится от выручки правонарушителя за период, предшествующий году, в котором было выявлено административное правонарушение.

При этом дата выявления административного правонарушения антимонопольным органом определяется датой издания приказа о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В рассматриваемом случае дело N 1-11.1-37/00-22-15 о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено в 2015 году приказом ФАС России от 08.10.2015 N 931/15.

Решая вопрос о виде и размере административного наказания, учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.32-1128/00-22-16 в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность, установлено, что лицо совершившее административное правонарушение, не является организатором ограничивающих конкуренцию соглашения или согласованных действий и (или) получило обязательные для исполнения указания участвовать в них.

При рассмотрении дела об административном правонарушении N 4-14.32-1128/00-22-17 обстоятельств, отягчающих административную ответственность, не установлено.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 3.5 КоАП при определении размера административного штрафа сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение, определяется за календарный год, предшествующий году, в котором было выявлено правонарушение.

Учитывая, что административное правонарушение выявлено в 2015 году, административный штраф рассчитывается от суммы расходов правонарушителя за 2014 год на рынке которого совершено административное правонарушение.

Штраф, рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов, составляет 172 497 534,00 рублей.

В соответствии со статьей 14.32 КоАП размер административного штрафа не может превышать одну двадцать пятую совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупный размер выручки ООО "Даце Групп" за год, предшествующий правонарушению (2014 г.) составил 312 002 747,64 рублей (согласно письму от 22.03.2016 N 37073/16).

Размер административного штрафа подлежит расчету на основании механизма, определенного примечанием 4 к статье 14.31 КоАП РФ.

Базовый штраф для Заявителя составляет 24960219,81 руб.

Размер административного штрафа, подлежащего наложению на Заявителя с учетом наличия обстоятельства, смягчающего административную ответственность, составляет 19500171,73 руб.

Рассчитанный от начальной стоимости предмета торгов штраф превышает 4% совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Следовательно, в отношении Заявителя штраф, подлежащий применению, равен 12480109,90 рублей.

Вместе с тем, согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II КоАП РФ.

С учетом вышеизложенного, заявителю был обоснованно назначен штраф в размере 6 240 054, 95 рублей. Оснований для снижения размера штрафа, назначенного антимонопольным органом, в порядке статьи 4.1 КоАП РФ коллегией судей не установлено.

С учетом изложенного арбитражный апелляционный суд полагает, что оспариваемое постановление является обоснованным, оснований для признания его незаконным не имеется; решение суда подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.01.2018 по делу N А40-163636/17 отменить.

В удовлетворении заявленного требования ООО "ДАЦЕ Групп" отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А.Чеботарева Ж.В.Поташова