Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2021 г. N 19АП-2875/19 по делу N А14-22774/2018

город Воронеж

06 июля 2021 г.

Дело N А14-22774/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 июля 2021 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Песниной Н.А.,

судей Донцова П.В.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Климентовым А.А.,

при участии:

от Федеральной антимонопольной службы: Авилов В.Ю., представитель по доверенности от 23.04.2021 сроком действия до 31.12.2021;

от публичного акционерного общества "Воронежское акционерное самолетостроительное общество": Колосов А.Г., представитель по доверенности N 59 от 19.05.2021 сроком действия до 29.07.2023,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.05.2021 по делу N А14-22774/2018 по заявлению публичного акционерного общества "Воронежское акционерное самолетостроительное общество" (ОГРН 1023601553689, ИНН 3650000959) к Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Воронежское акционерное самолетостроительное общество" (далее - ПАО "ВАСО", Общество) обратилось в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - ФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 03.10.2018 по делу N 4-14.55-1063/00-29-18 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.55.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 01.04.2019 по делу N А14-22774/2018 оспариваемое постановление отменено ввиду малозначительности правонарушения, постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 19.11.2019 решение Арбитражного суда Воронежской области от 01.04.2019 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.06.2019 по делу N А14-22774/2018 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Воронежской области.

После отмены судебных актов вышестоящей инстанцией по результатам нового рассмотрения дела решением Арбитражного суда Воронежской области от 11.05.2021 по делу N А14-22774/2018 постановление ФАС России N 4-14.55-1063/00-29-18 от 03.10.2018 по делу об административном правонарушении о привлечении ПАО "ВАСО" по основаниям части 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ изменено в части назначения наказания, установлен размер штрафа в сумме 6 641 838 руб. 64 коп.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что порядок расчета размера административного штрафа установлен положениями КоАП РФ и должностным лицом ФАС России при вынесении обжалуемого постановления не нарушен, а размер затрат на добровольное медицинское страхование, влекущих за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, определен вступившим в законную силу решением ФАС России и мог быть изменен только в порядке, установленном для его обжалования; угроза охраняемым общественным отношениям в рассматриваемом случае заключается в игнорировании требований законодательства в сфере государственного оборонного заказа в целях получения неправомерного дохода и (или) уменьшения рисков неэффективности хозяйственной деятельности, что также было подтверждено экспертным заключением.

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО "ВАСО" оспаривает доводы апелляционной жалобы заявителя, ссылаясь на необоснованный расчет размера необоснованных затрат, а также указывает, что суд первой во исполнение указаний суда кассационной инстанции законно и обоснованно учел смягчающие ответственность обстоятельства; сведения о размере затрат, включенных в себестоимость производства, содержатся как в заключении экспертизы, так и установлены судом первой инстанции.

В ходе судебного заседания суда апелляционной инстанции представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, без учета фактических обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ПАО "ВАСО" полагал обжалуемое решение законным и обоснованным, по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции усматривает следующее.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФАС России в рамках плановой выездной проверки проведен анализ смет общехозяйственных и общепроизводственных расходов ПАО "ВАСО" за период с 2015 по 2016 год на соответствие Порядку определения состава затрат на производство продукции оборонного назначения, поставляемой по государственному оборонному заказу, утвержденному приказом Министерства промышленности и энергетики Российской Федерации от 23.08.2006 N 200 (далее - Порядок определения состава затрат).

В ходе проверки установлено, что в 2016 году в накладные расходы Общества включены не предусмотренные Порядком определения состава затрат расходы на добровольное медицинское страхование (далее - ДМС) в размере 45 000 000 руб., в 2017 году процент накладных не пересчитан, что повлекло необоснованное завышение цен на продукцию по государственному оборонному заказу. Выявленные нарушения были зафиксированы в акте проверки от 16.03.2017 N 332/17.

Приказом ФАС России от 28.08.2017 N 1124/17 возбуждено дело N 7-00-138/00-29-17.

Комиссией исследована программа страхования основного производственного персонала ПАО "ВАСО". Численность работников, включенных в данную программу, составляет 3 158 человек. Стоимость оказания услуг медицинского страхования на одного человека составляет 14 500 рублей в год. Бюджет на медицинское страхование основных производственных работников на 2016 год, указанный в программе страхования, составляет 45 791 000,00 рублей. При этом, затраты на ДМС согласованы 291 ВП МО РФ на 2016 год в сумме 45 000 000,00 рублей; уровень накладных расходов на 2017 год согласован 214 ВП МО РФ.

Согласно данным, указанным в реестре продукции, реализованной ПАО "ВАСО" в рамках государственного оборонного заказа, процент накладных расходов в размере 303% применялся при расчете поставок по ГОЗ за период с 2016 по 2017 год.

Поскольку Порядком не предусмотрено включение расходов на ДМС производственных рабочих в состав общепроизводственных расходов при производстве продукции, поставляемой по ГОЗ, Комиссия ФАС России пришла к выводу, что расчет стоимости продукции, поставляемой в рамках ГОЗ в 2016 и 2017 годах, с применением процента накладных расходов, который определен с учетом расходов на ДМС рабочих ПАО "ВАСО", не соответствует нормам законодательства в сфере государственного оборонного заказа.

Плановая база распределения общепроизводственных расходов в целом по Предприятию составила в 2016 году - 1 305 672 000,00 рублей, в 2017 году - 1 256 652 000,00 рублей. Таким образом, доля ГОЗ относительно всех накладных Предприятия в 2016 году составила 45,73%, в 2017 году - 40,44%.

Таким образом, величина неправомерно включенных расходов на ДМС составила: 2016 год - 45,73% от 45 000 000,00-20 578 500,00 рублей; 2017 год - 40,44% от 45 000 000,00-18 198 000,00 рублей. Общая сумма необоснованно включенных затрат за период с 2016 по 2017 год составила 38 776 500,00 рублей.

По результатам рассмотрения дела N 7-00-138/00-29-17 Комиссией ФАС России вынесено решение от 09.06.2018 N 29/42815/18 о нарушении ПАО "ВАСО" пункта 1 части 3 статьи 8 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", выразившемся во включении в 2016 и 2017 годах в себестоимость продукции затрат, не связанных с ее производством, а именно, затрат на добровольное медицинское страхование в размере 38 776 500,00 рублей, влекущих за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу.

Данное решение ПАО "ВАСО" не оспорено, вступило в законную силу.

Ответственность за нарушение пункта 1 части 3 статьи 8 Закона о государственном оборонном заказе предусмотрена частью 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ, что послужило основанием ФАС России для возбуждения в отношении ПАО "ВАСО" дела об административном правонарушении N 4-14.55-1063/0029-18 и составления 25.07.2018 протокола об административном правонарушении.

Постановлением от 03.10.2018 N 4-14.55-1063/00-29-18 Комиссия ФАС России признала ПАО "ВАСО" виновным в совершении административного правонарушения по части 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ и назначила наказание в виде административного штрафа в размере 77 553 000 рублей.

Несогласие с постановление послужило основанием обращения ПАО "ВАСО" в арбитражный суд.

Полагая указанное постановление незаконным, ПАО "ВАСО" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением. Арбитражный суд Воронежской области, принимая обжалуемое решение, при новом рассмотрении изменил оспариваемое постановление антимонопольного органа в части размера назначенного административного штрафа, снизив его до 6 641 838 руб. 64 коп.

Апелляционная коллегия полагает данное решение подлежащим изменению в части установленного размера административного наказания.

В соответствии с частью 1 статьи 30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела (часть 6 статьи 210 АПК РФ).

Частью 4 статьи 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

С учетом представленных в материалы дела доказательств, судебными инстанциями не установлено нарушений в процедуре привлечения к административной ответственности, носящих существенный характер и не позволяющих полно и всесторонне рассмотреть дело.

В соответствии с частью 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ включение головным исполнителем, исполнителем в себестоимость производства (реализации) продукции по государственному оборонному заказу затрат, не связанных с ее производством (реализацией), за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в двукратном размере суммы затрат, включенных в себестоимость продукции по государственному оборонному заказу и не относящихся к производству такой продукции.

В основу оспариваемого постановления от 03.10.2018 по делу об административном правонарушении N 4-14.55-1063/00-29-18 положено решение ФАС России от 09.06.2018 N 29/42815/18, которым установлены событие и объективная сторона вменяемого правонарушения.

Как указал Арбитражный суд Центрального округа в постановлении от 19.11.2019, указанное решение антимонопольного органа оспорено не было и вступило в законную силу, при этом, суд апелляционной инстанции полагает необходимым в опровержение доводов Общества отметить, что в силу части 1 статьи 15.28 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" решение контролирующего органа по делу о нарушении законодательства в сфере государственного оборонного заказа может быть обжаловано в арбитражный суд в течение девяноста календарных дней со дня принятия решения.

Таким образом, ПАО "ВАСО" не реализовало предоставленное ему законодательством право оспорить решение от 09.06.2018 N 29/42815/18, которым хотя и не налагались какие-либо обременения на Общество, но было установлено нарушение последним законодательства о государственном оборонном заказе, впоследствии определившее наличие состава административного правонарушения.

Однако, Арбитражный суд Воронежской области принял доводы Общества, направленные на переоценку и оспаривание обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением антимонопольного органа в отношении размера суммы затрат, не связанных с производством продукции по государственному оборонному заказу, но включенных в ее себестоимость и влекущих за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, определенной в сумме 38 776 500 руб.

В этой связи по делу была назначена судебная экспертиза, с учетом результатов которой суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ПАО "ВАСО" события и состава вмененного административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ, при этом определив завышение цены реализованной Обществом продукции по государственному оборонному заказу (ГОЗ) в 2016 и 2017 годах, являющееся следствием включения в себестоимость производства (реализации) продукции расходов на добровольное медицинское страхование (ДМС), в размере 6 641 838,64 руб. без учета НДС.

Судебная коллегия не может согласиться с данным выводом Арбитражного суда Воронежской области в части определения отличного от установленного решением антимонопольного органа размера необоснованного завышения затрат, поскольку решение от 09.06.2018 N 29/42815/18 не выступало предметом оспаривания и вступило в законную силу, а доводы Общества, направленные на переоценку установленных данным решением обстоятельств, подлежали рассмотрению в порядке его судебного оспаривания (в порядке реализации заявителем части 1 статьи 15.28 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе").

Арбитражным судом Центрального органа было рекомендовано суду первой инстанции по результатам оценки определить достаточность доказательств для вывода о наличии (либо отсутствии) оснований для применения к спорным правоотношениям положений статьи 2.9 КоАП РФ, оценить доводы сторон относительно порядка расчета штрафа и его определения с учетом наличия (отсутствия) смягчающих ответственность обстоятельств, что буквально предполагало произвести перерасчет не суммы необоснованных затрат, уже установленной вступившим в законную силу решением антимонопольного органа, а суммы назначенного административного штрафа с учетом наличия/отсутствия смягчающих ответственность обстоятельств в порядке статьи 4.1 КоАП РФ (части 3.2, 3.3).

Учитывая изложенные обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает размер суммы затрат, не связанных с производством продукции по государственному оборонному заказу, но включенных в ее себестоимость и влекущих за собой необоснованное завышение цены на продукцию по государственному оборонному заказу, определенную ФАС России в сумме 38 776 500 руб., правомерной, и исходя из которой подлежит расчету размер назначаемого административного штрафа.

Принимая во внимание обстоятельства по спору и представленные в материалы дела доказательства, а также учитывая, что выявленное в действиях ПАО "ВАСО" нарушение, положенное в основу квалификации деяния Общества по части 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ были установлены решением ФАС России от 09.06.2018 N 29/42815/18, вступившим в законную силу, судебная коллегия признает установленным наличие в совершенном деянии объективных признаков состава вменяемого административного правонарушения.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1. КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом предусмотрена административная ответственность, однако данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина ПАО "ВАСО" заключается в несоблюдении установленного законодательством о государственном оборонном заказе запрета при наличии такой возможности. У Общества имелась возможность соблюдения норм, за нарушение которых Кодексом Российской Федерации об административном правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств, создающих объективную невозможность надлежащего соблюдения установленных Порядком определения состава затрат требований, в материалы дела не представлены.

Вышеизложенное свидетельствует о наличии и субъективных признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 2 статьи 2.1. КоАП РФ.

Арбитражный суд Воронежской области при новом рассмотрении настоящего дела с учетом правовой позиции Арбитражного суда Центрального округа правомерно не усмотрел обстоятельств, позволяющих признать совершенное правонарушение малозначительным в порядке статьи 2.9 КоАП РФ.

Административное наказание назначено антимонопольным органом при правильном применении императивных нормативных положений, изложенных в санкции части 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ, то есть в двукратном размере суммы затрат, включенных в себестоимость продукции по государственному оборонному заказу и не относящихся к производству такой продукции - 77 553 000 руб.

При этом, судом первой инстанции при оценке размера назначенного наказания применены положения частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ, с чем соглашается судебная коллегия.

Административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ).

В частности, Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 05.11.2003 N 349-О разъяснил, что введение ответственности за административное правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1 статьи 4.1 КоАП).

В силу части 3 статьи 4.1. КоАП РФ при назначении административного наказания учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей (часть 3.2 статьи 4.1. КоАП РФ).

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса либо соответствующей статьей или частью статьи закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях (часть 3.3 статьи 4.1. КоАП РФ).

Следуя разъяснениям, изложенным в пункте 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности судам необходимо исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в частях 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ.

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь частью 2 статьи 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

Арбитражным судом Воронежской области на основании представленных в материалы настоящего дела отчетов о финансовых результатах ПАО "ВАСО" за 2016 и 2017 год, вывода эксперта по второму вопросу по результатам проведенной по делу судебной экспертизы, Обществом получен убыток от продаж, в том числе в части реализации продукции по государственному оборонному заказу, тогда как формальное завышение планового процента накладных расходов в 2016-2017 годах за счет включения 45 000 000 руб. расходов на добровольное медицинское страхование не привело к увеличению прибыли ПАО "ВАСО".

Таким образом, совершенное деяние не повлекло к увеличению прибыли ПАО "ВАСО", тогда как получение таковой предполагается при увеличении стоимости продукции за счет необоснованного увеличения затрат, что свидетельствует о формальном характере совершенных действий при фактическом отсутствии следуемого в связи с их совершением результата, благоприятных материальных последствий, что свидетельствует о возможности применения при назначении наказания Обществу правил частей 3.2 и 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции полагает решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.05.2021 по делу N А14-22774/2018 и постановление ФАС России N 4-14.55-1063/00-29-18 от 03.10.2018 подлежащими изменению в части назначения наказания, с установлением размера административного штрафа в сумме 38 776 500 руб. (кратном половине минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц санкцией части 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ).

Целесообразность проведения по делу судебной экспертизы, по мнению судебной коллегии, заключается только в установлении фактических последствий совершенного ПАО "ВАСО" административного правонарушения и учтенных судами первой и апелляционной инстанций при назначении наказания, что свидетельствует о правомерном с учетом результатов рассмотрения дела возложения расходов за проведение судебной экспертизы на Общество.

Нарушений норм процессуального права, которые в соответствии со статьей 270 АПК РФ являются основанием к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина по делам о привлечении к административной ответственности не взыскивается.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.05.2021 по делу N А14-22774/2018 изменить.

Постановление Федеральной антимонопольной службы (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539) N 4-14.55-1063/00-29-18 от 03.10.2018 по делу об административном правонарушении о привлечении публичного акционерного общества "Воронежское акционерное самолетостроительное общество" (ОГРН 1023601553689, ИНН 3650000959) к административной ответственности по основаниям части 2 статьи 14.55.2 КоАП РФ изменить в части назначения наказания, установить размер штрафа в сумме 38 776 500 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда Воронежской области от 11.05.2021 по делу N А14-22774/2018 и постановление Федеральной антимонопольной службы N 4-14.55-1063/00-29-18 от 03.10.2018 по делу об административном правонарушении оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Песнина

Судьи

П.В. Донцов Н.Д. Миронцева