Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2021 г. N 13АП-18245/21 по делу N А21-13063/2019

г. Санкт-Петербург

12 июля 2021 г.

Дело N А21-13063/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2021 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Пряхиной Ю.В.

судей Ракчеевой М.А., Семиглазова В.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем В.И. Лиозко,

при участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: представитель Ю.Н. Михайлова по доверенности от 11.03.2020;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18245/2021) ООО "БалтМорСтрой" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.04.2021 по делу N А21-13063/2019 (судья Надежкина М.Н.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "БалтМорСтрой"

к Федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт"

о взыскании

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Балтморстрой" (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с иском к Федеральному государственному унитарному предприятию "Росморпорт" (далее - ответчик, Предприятие) о взыскании 1216328,42 руб. задолженности по оплате работ по договору (с учетом принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уточнений).

Решением от 05.04.2021 в удовлетворении требований отказано; возвращено Обществу с ограниченной ответственностью "Балтморстрой" из федерального бюджета 1005 руб. госпошлины, оплаченной по платежному поручению от 26.09.2019 N 373; взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Балтморстрой" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт" 150000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований, ссылаясь на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения дела, на нарушение и неправильное применение норм материального и процессуального права.

Податель жалобы ссылается на то, что в ходе проведения первоначальных и повторных исследований экспертами в рамках настоящего дела было установлено, что виды работ, выставленные заявителем к оплате в актах от 06.12.2017 N 1, от 20.06.2018 N 8, от 15.04.2018 N 3, от 16.06.2018 N 7, от 08.08.2018 N 2, от 13.03.2018 N 6, входят в объем работ, предусмотренный договором, в состав проектной документации, но не учтены в спецификации; не усмотрев злоупотреблений правом со стороны ответчика, ответственность за разночтения между проектной документацией и спецификацией, разработанных специалистами ОАО "Калининградпромпроект", утвержденных ответчиком и прошедших Главгосэкспертизу, суд первой инстанции, по мнению Общества, необоснованно возложил на истца.

Истец в апелляционной жалобе также указывает на то, что при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса, при этом, по мнению истца, судом первой инстанции не была дана оценка обстоятельствам дела с учетом позиции Верховного Суда РФ, отраженной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338.

Ответчик в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФГУП "Росморпорт" включено в Перечень федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, утвержденный Распоряжением Правительства РФ от 31.12.2016 N 2931-р.

Предприятия, включенные в этот Перечень, закупочную деятельность осуществляют согласно требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Между истцом (генеральный подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор от 01.06.2017 N 17-216ОКСиР/к на выполнение работ по реконструкции объекта капитального строительства "База СНО п. Рыбачий" в г. Калининграде по ул. Петрозаводская, 116 (далее - договор), по которому заказчик поручает, а генподрядчик обязуется собственными и/или привлеченными силами и средствами выполнить работы в соответствии с проектом, рабочей документацией, требованиями технических регламентов, строительных норм и правил, иных нормативных правовых актов, условий договора и в сроки, предусмотренные календарным графиком (приложение N 3 к договору), а также сдать результат работ заказчику в порядке, предусмотренном условиями договора и действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 2.1 договора генподрядчик подтверждает, что получил исчерпывающую информацию в отношении рисков, непредвиденных и всех прочих обстоятельств, которые могу повлиять на исполнение договора и стоимость работ.

Цена договора определена по итогам запроса предложений (протокол от 28.12.2016 N КУ 05-16/2) и в соответствии с протоколом соглашения о цене договора (сводный сметный расчет) (приложение N 1 к договору) составляет 101974752 руб. (пункт 7.1).

В цену договора включены все расходы генподрядчика, связанные с использование обязательств, предусмотренных договором, в том числе, необходимые для завершения строительства (реконструкции) объектов, для мобилизации и демобилизации, включая переходы строительной техники, накладные расходы, временные сооружения, затраты на удорожание работ, выполняемых в зимнее время, а также суммы для покрытия всех налогов и сборов, установленных в РФ, страхования рисков, сметная прибыль, компенсация всех издержек и непредвиденных расходов, связанных с иными увеличениями или уменьшениями затрат, расходы на производственные остановки и простои строительной техники, другие лимитированные и прочие затраты, связанные с рисками генподрядчика (пункт 7.2).

Цена договора является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. Генподрядчик до подписания договора ознакомился с проектной документацией, и не имеет замечаний, влияющих на стоимость выполняемых работ (пункт 7.3).

Все изменения и дополнения по договору действительны лишь в том случае, если они совершены в письменной форме и подписаны сторонами. После подписания договора все предыдущие переговоры и переписка по предмету и условиям договора теряют силу (пункт 20.1).

При выявлении в процессе приемки невыполнения работ, предусмотренных проектной и рабочей документацией, но не учтенных сметной документацией (приложение N 1), генподрядчик обязуется выполнить такие работы без дополнительной оплаты. Цена договора при этом остается неизменной (пункт 20.2).

Во исполнение условий договора истец выполнил, а ответчик принял по акту от 22.10.2018 от истца законченный строительством объект и оплатил данные работы в полном объеме.

Между тем, в обоснование настоящего иска, истец ссылается на то, что им также были выполнены дополнительные работы, не предусмотренные проектной и рабочей документацией к договору, обозначенные в актах от 06.12.2017 N 1, от 20.06.2018 N 8, от 15.04.2018 N 3, от 29.08.2018 N 5, от 16.06.2018 N 7, от 08.08.2018 N 2, от 13.03.2018 N 6, от 28.09.2018 N N 9. 10, 11, 12, от 18.10.2018 N 13, от 06.10.2018 N 14, от 28.09.2018 N 15, однако, ответчик от оплаты указанных работ отказался.

Полагая указанные дополнительные работы подлежащими оплате со стороны ответчика, истец направил в адрес Предприятия соответствующую претензию об оплате указанной задолженности.

Поскольку ответчик в добровольном порядке указанную сумму долга не оплатил, истец обратился с настоящим иском в суд.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта, в связи со следующим.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

На основании статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Согласно пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (пункт 4 статьи 743 ГК РФ).

Возражая против удовлетворения требований, ответчик указал на отсутствие факта согласования дополнительных работ в рамках спорного договора.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N 63-17407/2009, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Если необходимость проведения экспертизы отсутствует, суд отказывает в ходатайстве о назначении экспертизы.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В связи с возникновением между сторонами спора относительно квалификации работ по спорным актам истца, как дополнительных, не учтенных проектной и рабочей документацией, на чем настаивал истец, или работ, изначально входивших в предмет договора и разработанной к нему документации, но ошибочно не включенных самим истцом в разработанную им смету, на что ссылался ответчик, судом первой инстанции, определением от 27.05.2020 по ходатайству истца была назначено строительно-техническая экспертиза, согласно заключению от 30.07.2020 N 78/ЗЭ-20 которой эксперты ООО "Центр судебных экспертиз" пришли к следующим выводам:

- работы и материалы, перечисленные в актах от 06.12.2017 N 1, от 20.06.2018 N 8, от 15.04.2018 N 3, от 29.08.2018 N 5, от 16.06.2018 N 7, от 08.08.2018 N 2, от 13.03.2018 N 6, входят в объем работ, предусмотренный договором и проектной, рабочей документацией к нему, но не входят в спецификацию проектной документации,

- работы и материалы, перечисленные в актах от 28.09.2018 N 9, от 28.09.2018 N 10, от 28.09.2018 N 11, от 28.09.2018 N 12, от 18.10.2018 N 13, от 06.10.2018 N 14, от 28.09.2018 N 15, не входят в объем работ, предусмотренный договором и проектной, рабочей документацией к нему.

Определением от 02.11.2020 суд первой инстанции по ходатайству ответчика назначил повторную строительно-техническую экспертизу, согласно заключению от 29.01.2021 N 197/С которой эксперты ООО "Калининградский центр судебной экспертизы и оценки" пришли к следующим выводам:

- работы и материалы, перечисленные в актах от 06.12.2017 N 1, от 20.06.2018 N 8, от 15.04.2018 N 3, от 16.06.2018 N 7, от 08.08.2018 N 2, от 28.09.2018 N 9, от 28.09.2018 N 10, от 28.09.2018 N 11, от 28.09.2018 N 12, от 18.10.2018 N 13, от 06.10.2018 N 14, от 28.09.2018 N 15, входят в объем работ, предусмотренный договором, в состав проектной документации, но не учтены в спецификации,

- работы по акту от 29.08.2018 N 5 не учтены ни в проекте, ни в спецификации, ни в смете,

- работы и материалы, перечисленные в актах от 06.12.2017 N 1, от 20.06.2018 N 8, от 15.04.2018 N 3, от 16.06.2018 N 7, от 08.08.2018 N 2, от 28.09.2018 N 9, от 28.09.2018 N 10, от 28.09.2018 N 11, от 28.09.2018 N 12, от 18.10.2018 N 13, от 06.10.2018 N 14, от 28.09.2018 N 15, не являются дополнительными по отношению к работам, предусмотренным договором и проектной документацией к нему, а относятся к непредвиденным затратам,

- работы по акту от 29.08.2018 N 5 являются дополнительными.

Таким образом, судом первой инстанции, в том числе, посредством проведения по делу судебных экспертиз, был установлен факт выполнения истцом дополнительных работ по спорному договору, которые сторонами в договоре (спецификации, смете к нему) согласованы не были.

Заключение экспертов каких-либо противоречий не содержит, соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сомнений в его достоверности не имеется. Экспертизы назначены и проведены по правилам, предусмотренным статьями 82, 83, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для сомнения в компетентности экспертов, предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, у суда не имелось.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований и взыскания с ответчика в пользу истца стоимости выполненных истцом дополнительных работ, не согласованных ранее в спецификациях/смете к спорному договору, оснований для удовлетворения требований истца у суда первой инстанции не имелось.

Апелляционный суд отмечает, что истец доказательств согласования дополнительных работ не представил; производство работ не приостановил; выполнение дополнительных работ произведено истцом на свой риск, поэтому в силу прямого указания пункта 5 статьи 709 и пункта 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации такие работы оплате не подлежат.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) цена муниципального контракта является твердой, устанавливается на весь срок его исполнения и может быть изменена только дополнительным соглашением в прямо предусмотренных законом случаях, например, при увеличении предусмотренного контрактом объема работ не более чем на десять процентов, если документацией о закупке и контрактом предусмотрено такое увеличение (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 данного Закона).

Согласно правовой позиции Президиума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного 28.06.2017, увеличение объема работ по государственному контракту, в том числе когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы.

Производство работ в условиях чрезвычайной ситуации - восстановление объекта, осуществляется на основании документов, предусматривающих наименование, объемы и стоимость работ. Если работы в спорном договоре либо в сметной документации не предусмотрены, они могут быть признаны подлежащими оплате, если подрядчиком будет доказано, что такие работы были необходимы для незамедлительной ликвидации последствий чрезвычайной ситуации. Таких доказательств истцом в материалы дела представлено не было, при этом, согласно проведенным по делу судебным экспертизам, спорные работы являются либо дополнительными работами, поскольку часть работ была не учтена в спецификации к спорному договору, часть работ не учтена ни в проекте, ни в спецификации, и в смете, либо относятся к непредвиденным затратам, соответственно, истец имел возможность в ходе выполнения работ в порядке статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации их выполнение приостановить до внесения соответствующих изменений и согласований в смету, спецификацию, либо для заключения дополнительного соглашения на указанный перечень работ и затрат, однако продолжил выполнение работ на свой риск, в связи с чем, после их выполнения не вправе требовать их оплаты.

Ссылки истца на то, что судом первой инстанции не была дана оценка обстоятельствам дела с учетом позиции Верховного Суда РФ, отраженной в определении от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338, подлежат отклонению апелляционным судом, как необоснованные, поскольку обстоятельства данного дела, на которое ссылается истец в жалобе, в настоящем деле не исследовались, при этом, апелляционный суд, изучив материалы настоящего дела в разрезе правовых позиций сторон, экспертных заключений, представленных первичных документов, а также условий договора об отсутствии обязанности у заказчика оплачивать выполненные истцом, но не согласованные в спорном договоре работы, полагает правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца в рамках настоящего конкретного дела.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, не опровергая их, сводятся к несогласию с оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и установленных обстоятельств по делу, что в соответствии со статьей 270 АПК РФ, не может рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции вынесен законный и обоснованный судебный акт, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не допущено, в связи с чем решение суда надлежит оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Калининградской области от 05.04.2021 по делу N А21-13063/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Пряхина

Судьи

М.А. Ракчеева В.А. Семиглазов