Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2021 г. N 09АП-30469/21 по делу N А40-58488/2020

г. Москва

12 июля 2021 г.

Дело N А40-58488/20

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.А.Чеботаревой,

судей:	Т.Б.Красновой, В.А.Свиридова,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.А.Егоровой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс" и АО "Тандер"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19 апреля 2021 года по делу N А40-58488/20(145-422)

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве в ВАО города Москвы (ОГРН: 1057746466535, ИНН: 7717528710)

к АО "Тандер" (ОГРН: 1022301598549, ИНН: 2310031475)

третьи лица: 1) ФКП "Союзплодоимпорт", 2) ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика: от третьих лиц:	не явился, извещен; 1)Рыбало А.Б. по дов. от 18.03.2021; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве в ВАО города Москвы (далее - заявитель, Управление Роспотребнадзора, административный орган) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении АО "Тандер" (далее - Общество) к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 25.12.2019 б/н.

Решением от 15.07.2020 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.09.2020, АО "Тандер" привлечено к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ с назначением штрафа в виде предупреждения. Алкогольная продукция направлена на уничтожение.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 11.02.2021 решение суда первой инстанции и постановление апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Отменяя судебные акты и направив дела на новое рассмотрение, суд по интеллектуальным правам указал, что судами первой и апелляционной инстанций не было установлено, какое именно обозначение использовалось указанными хозяйствующими субъектами; не был осуществлен анализ степени его сходства с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 38389, с общеизвестным товарным знаком по свидетельству Российской Федерации N 40 и с НМПТ "Русская водка" N 65, равно как не была дана оценка представленному обществом "СЛЗ "Люкс" заключению специалиста по этому вопросу; а также не были исследованы обстоятельства, относящиеся к факту принадлежности обществу "СЛЗ "Люкс" права использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 277987.

При новом рассмотрении дела Решением Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2021 по делу А40-58488/20 в удовлетворении заявления Управления Роспотребнадзора по г. Москве о привлечении АО "Тандер" к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 25.12.2019 б/н отказано за истечением срока давности привлечения к административной ответственности. При этом продукцию, изъятую на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 25.10.2019 в количестве 6 единиц, находящуюся на ответственном хранении в АО "Тандер", суд решил направить на уничтожение, так как продукция является контрафактной.

Не согласившись с решением суда в части направления алкогольной продукции на уничтожение, ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс" и АО "Тандер" подали апелляционные жалобы, в которых просили решение суда в указанной части отменить, принять новый судебный акт, которым изъятую алкогольную продукцию возвратить АО "Тандер", так как контрафактность ее не доказана. Товарный знак 277987 "Русская сталь" зарегистрирован и имеет приоритет с 01.12.2003. Сходство до степени смешения с товарным знаком N 38389 и N 40 отсутствует.

Представитель ФКП "Союзплодоимпорт" в судебном заседании суда апелляционной инстанции просил решение суда оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121 - 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве в ВАО города Москвы, ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс", АО "Тандер" извещенных надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, положения части 5 статьи 268 АПК РФ, пункта 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", а также учитывая отсутствие соответствующих возражений со стороны лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в обозначенной обжалуемой части.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, при проведении контрольной закупки на основании Распоряжения от 24.10.2019 г. N -03-25-00015 заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по г. Москве в отношении АО "Тандер" по адресу: г.Москва ул. Владимирская д.44/10 территориальным отделом Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по городу Москве в Восточном административном округе города Москвы выявлена реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, ответственность за которые предусмотрена ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ.

А именно, Управлением установлено, что в магазине АО "Тандер" по адресу: г. Москва, ул. 2-я Владимирская д.44/10 осуществлялось хранение с целью продажи и реализации алкогольной продукции (водка) "Русская сталь настоящая", производитель ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс" с признаками незаконного использования товарного знака, правообладателем которого является ФКП "Союзплодоимпорт", а также наименования места происхождения товаров "Русская водка" по свидетельству N 0065/01 (далее - НМПТ "Русская Водка").

Выявленные нарушения отражены в Акте о проведении контрольной закупки товаров N 03-25-00015 от 25.10.2019, факт продажи контрафактного товара подтверждён контрольной закупкой от 25.10.2109 г. чек N245 от 25.10.2109 г.

Согласно протоколу осмотра на реализации в магазине АО "Тандер" по адресу: г. Москва, ул. 2-я Владимирская д. 44/10 находилась водка "Русская сталь настоящая", производства ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс" по цене 249 руб. за 1 бутылку по 0,5 л., Федеральные акцизные марки (20205445627, 20205445452, 20205445466. 20205445623, 20052953005, 20052953018, 20205445458, 20052953021).

Протоколом ареста от 25.10.2019 г. были арестованы 6 бутылок водки "Русская сталь настоящая", производства ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс".

Протоколом изъятия водка ООО "Старооскольский ликероводочный завод "Люкс" от 25.10.2109 г. была направлена на исследование в Роспатент.

Согласно письму ФИПС N 41-45570-12 от 13.12.2019 (т.1 л.д.19-23) были выявлены: обозначение 1 (Этикетка, представляющая собой комбинированное обозначение, включающее размещенные по вертикали на трех уровнях словесные элементы: на первом уровне "Водка сделано в России" и "Русская", на втором уровне -словесный элемент "Сталь", на третьем уровне "Настоящая"; и обозначение 2 - контрэтикетка, на которой, в том числе размещен словесный элемент "Водка "Русская Сталь Настоящая".

В результате проведенного исследования установлено, что обозначение 1 является сходным до степени смешения с НМПТ "Русская водка", поскольку ассоциируется с ними в целом в силу фонетического и семантического сходства включённых в обозначения 1 и выполненных на одном уровне словесных элементов "Водка Сделано в России" "Русская" и обозначение "Русская водка"; обозначение 2 является сходным до степени смешения с НМПТ "русская водка", поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического и семантического сходства включенных в обозначение 2 и размещенных последовательно за другим словесных элементов "Водка". "Русская" и обозначения "Русская Водка"; Обозначения 1-2 является сходными до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 38389 и общественным товарным знаком 340, поскольку ассоциируется с ними в целом в силу фонетического или семантического сходства словесного элемента "Русская", "RUSSKAYA" и "RUSSIAN".

25.12.2019 по факту выявленного нарушения в отношении АО "Тандер" составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ.

Материалы административного производства в отношении АО "Тандер" на основании ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд города Москвы.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

В силу ст.4.5 КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности составляет один год.

Суд первой инстанции, отказывая в привлечении к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ, установил истечение срока давности привлечения к ответственности на момент повторного рассмотрения дела. Административное правонарушение совершено и обнаружено 25.10.2019, решение суда вынесено 19.04.2021.

Одним из оснований для прекращения производства по делу, указанных в статье

24.5 КоАП РФ, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

В данной части решение суда первой инстанции признается апелляционной коллегией верным и не обжалуется сторонами.

Однако в обжалуемой части суд апелляционной инстанции считает выводы суда неверными, решение суда подлежащим отмене.

Суд первой инстанции указал в решении, что с учетом выводов суда кассационной инстанции, согласно пункту 4 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

Суд первой инстанции, руководствуясь пунктом 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", установив с очевидностью, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), указал в резолютивной части решения суда, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а направляются на уничтожение.

Апелляционная коллегия, рассмотрев материалы дела и учитывая указания Суда по интеллектуальным правам, считает, что контрафактность изъятой у АО "Тандер" алкогольной продукции не доказана ни Управлением Роспотребнадзора, ни установлена судом первой инстанции.

Отменяя судебные акты, СИП указал в Постановлении, что суды первой и апелляционной инстанций, соглашаясь с письмом ФИПС от 13.12.2019 N 41-45570-12, предварительно не установили, какое именно обозначение было использовано обществом "Тандер" и обществом "СЛЗ "Люкс" в составе этикеток спорных товаров. С учетом данного обстоятельства, изложенные в справке ФИПС выводы, сами по себе не могут служить надлежащим доказательством, подтверждающим наличие состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.10 КоАП РФ, в действиях общества "Тандер" по реализации спорных товаров.

При этом Суд по интеллектуальным правам обратил внимание суда на то, что, наряду с выводами о степени сходства размещенных на спорных товарах обозначений и средств индивидуализации, правообладателем которых является ФКП "Союзплодоимпорт", в представленном в материалы дела письме ФИПС от 13.12.2019 N 41-45570-12 содержатся сведения о государственной регистрации товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 277987, а также о принадлежности обществу "СЛЗ "Люкс" права использования этого товарного знака на основании лицензионного договора от 09.06.2017 N РД0225013.

Суд кассационной инстанции также отметил, что судами не дана оценка тому обстоятельству, что у общества "СЛЗ "Люкс" имеется право использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 277987. Мотивы, по которым суды пришли к выводу о недопустимости, о недостоверности и (или) о неотносимости соответствующих сведений к настоящему делу, в тексте обжалуемых судебных актов не приведены, равно как отсутствует указание на обстоятельства, в силу которых эти доказательства не имеют правового значения для дела.

Судами также не исследовался вопрос о том, какое обозначение используется ответчиком (товарный знак и НМПТ третьего лица или товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 2779870.

Между тем судебная коллегия Суда по интеллектуальным правам указала, что исследование указанных обстоятельств имеет существенное значение для рассмотрения заявления Управления Роспотребнадзора по г. Москве в ВАО г. Москвы по настоящему делу, поскольку в силу приведенных норм материального права, а также по смыслу разъяснений, изложенных в пункте 154 постановления от 23.04.2019 N 10 в случае наличия предусмотренных законом или договором оснований, в силу которых лицо правомочно использовать товарный знак, вывод о незаконном характере действий такого лица по использованию соответствующего обозначения исключается.

Наряду с этим суд кассационной инстанции обратил внимание на то, что не дана оценка заключению специалиста, представленному обществом "Тандер", относительно степени сходства использованного на этикетках спорных товаров обозначения и средств индивидуализации, правообладателем которых является ФКП "Союзплодимпорт".

Согласно ч. 2 ст. 14.10 КоАП РФ производство в целях сбыта либо реализация товара, содержащего незаконное воспроизведение чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 статьи 14.33 настоящего Кодекса, если указанные действия не содержат уголовно наказуемого деяния влечет наложение административного штрафа на должностных лиц - в размере трехкратного размера стоимости товара, явившегося предметом административного правонарушения, но не менее пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом данного правонарушения являются охраняемые государством имущественные и личные неимущественные права владельца товарного знака и сходных с ним обозначений для однородных товаров.

Объективная сторона правонарушения выражается в использовании на территории Российской Федерации с нарушением законодательства чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров с целью получения выгоды.

При этом нарушением прав владельца товарного знака в данном случае признается несанкционированное производство или предложение к продаже товара, обозначенного этим знаком.

Согласно пункту 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.

В силу пункта 1 статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1484 ГК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Статьей 1515 ГК РФ установлена ответственность за незаконное использование товарного знака. Согласно данной статье товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1516 Кодекса наименованием места происхождения товара является обозначение, представляющее собой либо содержащее современное или историческое, официальное или неофициальное, полное или сокращенное наименование страны, городского или сельского поселения, местности или другого географического объекта, а также обозначение, производное от такого наименования и ставшее известным в результате его использования в отношении товара, особые свойства которого исключительно или главным образом определяются характерными для данного географического объекта природными условиями и (или) людскими факторами.

Согласно пункту 3 статьи 1519 Кодекса не допускается использование зарегистрированного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими соответствующего свидетельства, даже если при этом указывается подлинное место происхождения товара или наименование используется в переводе либо в сочетании с такими словами, как "род", "тип", "имитация" и тому подобными, а также использование сходного обозначения для любых товаров, способного ввести потребителей в заблуждение относительно места происхождения и особых свойств товара.

Товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использованы наименования мест происхождения товаров или сходные с ними до степени смешения обозначения, являются контрафактными.

Использованием наименования места происхождения товара считается размещение этого наименования на товарах, этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации (подпункт 1 пункта 2 статьи 1519 Кодекса).

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии со ст.2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность. Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В силу ст.1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии со ст. 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются, в том числе, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

Из материалов следует, что ни в протоколе об административном правонарушении, ни в суде первой инстанции Управлением не указано, какое именно обозначение незаконно использовалось АО "Тандер". При этом производителю изъятой алкогольной продукции "СЛЗ "Люкс" принадлежат права использования товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 277987 "Русская сталь" в отношении товара 33 класса МКТУ "водка".

Исходя из пункта 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11, рассматривая дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

В данном случае судом апелляционной инстанции учитывается заключение Патентного поверенного от 26.05.2020 г., согласно выводов которого, потребитель не может вводиться в заблуждение относительно места производства и производителя товара, приобретая товар - водка "Русская сталь настоящая", производства ООО "СО ЛВЗ "ЛЮКС", поскольку производителем на этикетке и контрэтикетке указывается достоверная, соответствующая действительности и требованиям закона информация о юридическом месте производства товара и его проихводителе.

Также апелляционный суд соглашается с выводами специалиста о том, что признаки нарушения исключительных прав на комбинированный товарный знак N 38389 отсутствуют, поскольку комбинированное обозначение, размещенное на этикетках товара - водка "Русская сталь настоящая" и комбинированный товарный знак N 38389 не являются тождественными и не обладают сходством, при котором бы возникали ассоциации (смешение) с правообладателем комбинированного товарного знака N 38389, даже при общем впечатлении, учитывая наличие множества различных элементов, ключевые из которых: вертикально ориентированные словесные элементы, красная плашка в обозначении и стилизованные "под старину" узоры около буквы "Р", изобразительный элемент (стилизованный земной шар), англоязычные слова в комбинированном товарном знаке N 38389. Также специалистом сделан вывод об отсутствии нарушения исключительных прав на общеизвестный комбинированный товарный знак N 40, ввиду отсутствия сходства до степени смешения с товарным знаком N 40. Признаки нарушения исключительных прав на наименование места происхождения товара N 65 также отсутствуют, так как не являются тождественными и не обладают сходством, так как НМПТ представляет собой единое обозначение "Русская водка", отдельные слова "Русская" и "водка" не стали известными как НПМТ на территории Российской Федерации, а комбинированное обозначение, размещенное на этикетках товара- водка "Русская сталь настоящая", реализуемой ООО "СО ЛВЗ Люкс", не содержит словосочетания "Русская водка".

С позиции изложенного, суд первой инстанции сделал неверный, не основанный на доказательствах по делу, вывод о том, что изъятая алкогольная продукция является контрафактной.

Поскольку доказательства нахождения изъятого товара в незаконном обороте отсутствовали, апелляционный суд считает необходимым возвратить АО "Тандер", изъятый по протоколу ареста товаров и иных вещей от 25.10.2019 товар в количестве 6 единиц.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 апреля 2021 года по делу N А40-58488/20 отменить в части направления продукции, изъятой на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 25.10.2019 в количестве 6 единиц, находящейся на ответственном хранении в АО "Тандер", на уничтожение.

Продукцию, изъятую на основании протокола ареста товаров и иных вещей от 25.10.2019 в количестве 6 единиц, находящуюся на ответственном хранении в АО "Тандер", возвратить АО "Тандер".

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

И.А.Чеботарева

Судьи

Т.Б.Краснова В.А.Свиридов