Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2021 г. N 07АП-5217/21 по делу N А27-23828/2020

г. Томск

13 июля 2021 г.

Дело N А27-23828/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2021 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2021 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего	Колупаевой Л.А.,
судей:	Аюшева Д.Н.,
	Ходыревой Л.Е.,

при ведении протокола судебного заседания до перерыва помощником судьи Арышевой М.С., после перерыва секретарем Горецкой О.Ю., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (07АП-5217/2021) государственного автономного учреждения "Кемеровский лесхоз" на решение от 26 апреля 2021 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23828/2020 (судья Филатов А. А.) по заявлению государственного автономного учреждения "Кемеровский лесхоз", город Кемерово, Кемеровская область (ОГРН 1034234003385, ИНН 4234006654) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация", город Новосибирск, Новосибирская область (ОГРН 1075405007435, ИНН 5405339150) встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация", город Новосибирск, Новосибирская область (ОГРН 1075405007435, ИНН 5405339150) к государственному автономному учреждению "Кемеровский лесхоз", город Кемерово, Кемеровская область (ОГРН 1034234003385, ИНН 4234006654) о взыскании 943 200 руб. неустойки по договору оказания услуг от 03.09.2019 N 12/2019 третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, Департамент лесного комплекса Кузбасса Территориальный отдел по Кузедеевскому лесничеству, поселок Кузедеево, Новокузнецкий район, Кемеровская область о взыскании 2 103 732,68 руб.,

при участии в судебном заседании

от истца: Белов П.А., по доверенности от 20.01.2021, паспорт, диплом; Заборский Е.В., приказ от 08.07.2020, паспорт;

от ответчика: Ерлин К.С., по доверенности от 13.01.2020, паспорт, диплом;

от третьего лица: без участия (извещено);

УСТАНОВИЛ:

государственное автономное учреждение "Кемеровский лесхоз" (далее -Учреждение, истец, апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация" (далее - Общество, ответчик) о взыскании 2 103 732,68 руб., в том числе 2 000 000 руб. долга, 103 732, 68 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами по договору оказания услуг от 03.09.2019 N 12/2019.

Ответчик иск оспорил, сославшись на недоказанность сдачи истцом выполненных работ, а также некачественное оказание услуги, поскольку приживаемость пробных площадей составила 35%, в то время, как согласно договору приживаемость установлена не менее 80 %.

Истцом, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявлено ходатайство об увеличении размера исковых требований до 4 824 027,84 руб., в том числе 4 500 000 руб. долга, 324 027,84 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 16.10.2019 по 29.03.2021.

Ходатайство об увеличении размера исковых требований принято судом к рассмотрению.

Ответчиком заявлено встречное исковое заявление о взыскании 943 200 руб. неустойки по договору оказания услуг от 03.09.2019 N 12/2019, из которых:

* 412 200 руб. неустойки с 10.10.2019 по 25.05.2020 на основании пункта 5.2 договора;

* 531 000 руб. неустойки с 02.06.2020 по 23.03.2021, с последующим начислением неустойки с применением 0,03 % за каждый день просрочки от стоимости товара, начиная с 24.03.2021 по день фактического исполнения обязательства, на основании пункта 5.3 договора.

Встречное исковое заявление принято к производству для рассмотрения его совместно с первоначальным иском по настоящему делу.

Решением от 26 апреля 2021 года Арбитражного суда Кемеровской области встречный иск

Удовлетворен в части.

Взыскано с Учреждения в пользу Общества 142 175, 25 руб. неустойки за период времени с 02.06.2020 по 23.03.2021, с последующим начислением неустойки с 24.03.2021 на сумму 1 606 500 руб. до момента исполнения обязательства по договору, 3 256 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части встречного иска отказано. В удовлетворении первоначального иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, Учреждение обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой указывает на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, неправильное применение норм материального права, просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с общества с Учреждения задолженность по договору оказания услуг N 12/2019 от 03.09.2019 г. в размере 4 500 000 рублей; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 16.10.2019 по 29.03.2021 гг., в размере 324 027,84 рублей расходы по уплате государственной пошлины в размере 46 889 рублей; отказать в удовлетворении встречных исковых требований общества "Дорстроймеханизация" к Учреждению "Кемеровский лесхоз" в полном объеме (просительная часть изложена с учетом уточнений, изложенных в судебном заседании 06.07.2021).

Апеллянт полагает, что судом была дана неверная оценка ряду доказательств по делу, а также имеется ряд доказательств, которые не получили надлежащую правовую оценку.

Так, суд первой инстанции неправомерно отказался давать оценку:

- акту рекультивации земельных участков, входящих в состав земель Новокузнецкого муниципального района от 15.06.2020;

- акту установления соответствия рекультивированных земель проектным решениям от 26.05.2020;

- акту о рекультивации земельных участков, входящих в состав земель, находящихся в собственности АО "Кузнецкинвестсстрой" от 15.06.2020, только ввиду того, что данные документы не были подписаны ООО "Дорстроймеханизация, при том, что указанные акты составлены уполномоченными представителями государственных, муниципальных органов, а также с участием конечного бенефициара работ по биологической рекультивации.

Кроме того, суд немотивированно отказался принимать в качестве доказательств:

- акт завершения работ рекультивации земельных участков, входящих в состав земель Департамента лесного комплекса Кемеровской области от 14.10.2019;

- акт о приеме в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ, поскольку указанные документы якобы не содержат информации о выполнении работ ГАУ "Кемеровский лесхоз".

Между тем, указанные акты являются приложением к заявлению от ООО "Дорстроймеханизация" в адрес начальника территориального отдела по Кузедеевскому лесничеству с предложением принять рекультивируемые земельные участки.

Помимо указанных актов, к данному заявлению также были приложены:

- копия договора оказания услуг N 12/2019 от 03.09.2019 (далее также - спорный договор), заключенного между ООО "Дорстроймеханизация" и АУ КО "Комитет лесного хозяйства";

- копии паспортов на посадочный материал, выданные АУ КО "Комитет лесного хозяйства", которые в своей совокупности свидетельствуют о том, что работы по биологической рекультивации земель, являющихся предметом спорного договора выполнены истцом в полном объёме в установленные законом сроки.

Также не получили оценку и не были исследованы письменные пояснения начальника территориального отдела по Кузедеевскому лесничеству Департамента лесного комплекса Кузбасса.

Арбитражный суд Кемеровской области немотивированно отклонил факт направления в адрес ООО "Дорстроймеханизация" актов выполненных работ, их получение ответчиком и его уклонение от подписания актов, однако, совокупность вышеперечисленных доказательств подтверждает доводы истца о том, что ответчик был осведомлен о полном выполнении работ по посадке сеянцев лесных культур АУ КО "Комитет лесного хозяйства" своих обязательств в полном объеме как минимум на 14.10.2019.

Договор оказания услуг между ГАУ "Кемеровский лесхоз" и ООО "Дорстроймеханизация" содержал два конечных срока выполнения различных по своему содержанию работ:

- пунктами 2.1. и 2.4. предусмотрено выполнение работ по посадке сеянцев в срок до 10.10.2019;

- пунктом 2.2. предусмотрен срок выполнение работ по дополнению сеянцев до 01.06.2020.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчик не представил доказательства предъявления им какие-либо претензий к срокам и качеству выполненных работ, ГАУ "Кемеровский лесхоз" неоднократно призывало представителей ООО "Дорстроймеханизация" принять участие в приемке выполненных работ, однако, ответчик от выполнения своих обязанностей уклонялся.

Удовлетворяя частично встречные исковые требования ООО "Дорстроймеханизация" к ГАУ "Кемеровский лесхоз", суд неправомерно применил положения о договорной неустойке, предусмотренные пунктом 5.3. спорного договора, полагая, что к отношениям по дополнению лесных культур применяются положения о поставке товаров.

Между тем, пунктом 5.3. спорного договора предусматривает ответственность за нарушение сроков замены товара, но спорный договор, согласованный и подписанный сторонами не содержит условий о поставке товаров, в связи с чем, пункт 5.3. Договора не применим к спорным правоотношениям; дополнение лесных культур является специфическим видом подрядных работ и положения о замене некачественного товара из договора о поставке к нему не применимы.

Определением от 31.05.2021 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 01.07.2021.

Информация о движении дела размещалась, в том числе, публично в системе "Мой Арбитр" http://myarbitr.ru и на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу возражает против доводов апеллянта, просит отставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё соответственно.

Определением от 01.07.2021 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 06.07.2021.

Определением от 05.07.2021 в порядке статьи 18 АПК РФ в составе суда произведена замена, судья Сластина Е.С. заменена на судью Аюшева Д.Н., в назначенное время рассмотрение дела начато с самого начала.

Представители апеллянта поддержали доводы апелляционной жалобы, настаивали на её удовлетворении.

Представитель ответчика поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу с дополнениями, просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) приобщены апелляционным судом к материалам дела.

Определяя пределы рассмотрения настоящего спора, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

На основании части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 27 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства арбитражный суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, следуя положениям части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 27 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", учитывая отсутствие возражений со стороны лиц, участвующих в деле, законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверяется судом апелляционной инстанции только в части отказа в удовлетворении первоначального иска и взыскания по встречному иску.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в обжалуемой части в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, дополнения к нему, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела автономным учреждением "Кемеровский лесхоз", город Кемерово (исполнитель) и обществом с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация", город Новосибирск (заказчик) 03.09.2019 заключен договор 12/2019 оказания услуг по рекультивации нарушенных земель на основании предоставляемого заказчиком проекта рекультивации земель в Новокузнецком районе ( пункт 1.1, приложение N 1 договора (листы дела 28-33 том 1).

Исполнитель обязался осуществить посадку сеянцев в объёме 76,3993 га (пункт 1.1).

В случае приживаемости лесных культур менее 80%, исполнитель производит дополнение за свой счёт до 01.06.2020 (пункт 2.2).

Срок выполнения работ (оказания услуг), с даты подписания договора до 10.10.2019 (пункт 2.4).

Заказчик обязался оплатить услуги в сроки, установленные в пункте 3.2 (приложение N 3 договора) в размере 6 000 000 руб. в три этапа:

- первый этап в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания договора заказчиком в виде аванса в размере 1 500 000 руб.;

- второй этап платежа в размере 2 500 000 руб. в течение 10-ти рабочих дней со дня подписания акта приёма-сдачи земель между заказчиком и АУ КО "Комитет лесного хозяйства", на основании выставленного счёта;

- окончательный платёж в размере 2 000 000 руб. оплачивается до 15.11.2019.

Платёжным поручением от 18.09.2019 N 860 общество "Дорстроймеханизация", в порядке предварительной оплаты по договору, перечислило автономному учреждению "Кемеровский лесхоз", город Кемерово 1 500 000 руб. (лист дела 70 том 1).

В дело представлены документы: акт рекультивации земельных участков входящих в состав земель Ноаокузнецкого муниципального района от 15.06.2020, акт установления соответствия рекультивированных земель, консервированных земель лесного фонда, проектным решениям от 26.05.2020, акт о рекультивации земельных участков, входящих в состав земель, находящихся в собственности АО "Кузнецкпроектстрой" от 15.06.2020 (листы дела 76-81 том 1).

Данные документы обществом "Дорстроймеханизация" не подписаны.

Претензия от 18.08.2020 оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения (квитанция о направлении от 31.08.2020 - л.д. 16 т.1), что явилось основанием для обращения истца с исковым заявлением по первоначальному иску.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска суд пришел к выводу о необоснованности заявленных исковых требований, указав, что факт выполнения работ истцом не доказан.

Обращаясь с встречным иском, Общество полагало, что имеется просрочка в выполнении работ по первому этапу работ - посадка саженцев; а также просрочка в дополнении саженцев.

Удовлетворяя встречные исковые частично, суд указал, что документальное подтверждение исполнению обязательств по договору и проведения работ по дополнению лесных культур на спорном земельном участке суду не представлены.

При таких обстоятельствах, встречный иск о взыскании неустойки за период времени с 02.06.2020 по 23.03.2021, с последующим начислением неустойки, с применением 0,03 % за каждый день просрочки от стоимости товара, начиная с 24.03.2021 по день фактического исполнения обязательства, на основании пункта 5.3 договора, суд признал подлежащим удовлетворению, признав расчёт истца по встречному иску ошибочным, т.к. в основу расчёта взята цена договора за все этапы платежа и все этапы работ - 6 000 000 руб., а первый этап работ исполнитель выполнил и ненадлежащее исполнение обязательств связано с оплатой второго и третьего этапа, поставленного в зависимость от качества оказанных услуг, выразившегося от процентного соотношения приживаемости лесонасаждений.

Признав, что результаты комиссионного обследования содержат информацию о проценте приживаемости саженцев 64,3%, суд пришел к выводу о том, что ответственность от денежной суммы, подлежащей оплате, в размере 4 500 000 руб. подлежит начислению на стоимость услуг, подлежащих оплате 1 606 500 руб., за проведения работ по дополнению лесных культур на спорном земельном участке, то есть за 35% саженцев.

Выводы суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований сторонами не оспариваются.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В силу пункта 1 статьи 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии со статьёй 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Из буквального толкования данных норм следует, что договор подряда отличается от договора на возмездное оказание услуг тем, что результат деятельности подрядчика имеет овеществленный характер и выражается в создании вещи по заданию заказчика или ее трансформации (реконструкции, ремонте и т.д.), в отличие от деятельности услугодателя, не приводящей к созданию вещественного результата. По договору подряда ценность для заказчика представляет результат работ, в договоре на оказание услуг ценностью для заказчика являются сами действия исполнителя.

Из положений заключенного между сторонами спорного договора следует, что в рассматриваемом случае сторонами согласовано именно оказание услуг для заказчика по рекультивации нарушенных земель, которые включали в себя также услуги по приготовлению саженцев к посадке - выкопка сеянцев с корневой системой до 25 см. и увязка их в пучки по 100 шт., погрузка, разгрузка посадочного материала; временная прикопка посадочного материала и извлечение из прикопки; посадка сеянцев с одновременным подновлением средней почвы на глубине до 22 см.; доставка посадочного материала и рабочих до места работы и обратно.

В силу пункта 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно пункту 1 статьи 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. В случае невозможности исполнения, возникшей по вине заказчика, услуги подлежат оплате в полном объеме, если иное не предусмотрено законом или договором возмездного оказания услуг (пункт 2).

Согласно статье 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде и бытовом подряде, если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком (исполнителем) результата работ заказчику (статья 711 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в том случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из указанных норм права следует, что основанием для оплаты оказанных услуг являются их оказание и принятие. При этом отказ заказчика от оплаты фактически оказанных услуг законом не допускается. Обязанность заказчика оплатить услуги обусловлена самим фактом оказания услуг и такая обязанность не может быть поставлена в зависимость от выполнения исполнителем действий по представлению счетов-фактур, при условии что доказательства факта оказания услуг подтверждены документально.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями. Если обязательство предусматривает день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, обязательство подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода (статья 309, пункт 1 статьи 314 ГК РФ).

Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором (пункт 1 статьи 329 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

В соответствии со статьей 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Работы по договору оказания услуг между АУ КО "Комитет лесного хозяйства" и ООО "Дорстроймеханизация" N 12/2019 от 03.09.2019, заключались в проведении биологической рекультивации, путем посадки лесных насаждений (сеянцы сосны и лиственницы 2-х лет в количестве 4 000 шт. на 1 га, на землях, принадлежащих на вещных, либо обязательственных правах АО "Кузнецкинвестстрой" - л.д. 28-33 т.2, а в случае приживаемости лесных культур менее 80% в дополнении лесных культур за свой счет в срок до 01.06.2020.

Объем работ, порядок и сроки их выполнения, сроки и порядок оплаты согласованы в приложениях к спорному договору: Расчет цены договора - л.д. 31, 32 т.2 содержит указания на виды работ по биологической рекультивации, протокол согласования договорной стоимости - порядок и сроки оплаты.

Заказчик обязался оплатить услуги в сроки, установленные в пункте 3.2 (приложение N 3 договора) в размере 6 000 000 руб. в три этапа:

- первый этап в течение 5-ти рабочих дней с момента подписания договора заказчиком в виде аванса в размере 1 500 000 руб.;

- второй этап платежа в размере 2 500 000 руб. в течение 10-ти рабочих дней со дня подписания акта приёма-сдачи земель между заказчиком и АУ КО "Комитет лесного хозяйства", на основании выставленного счёта;

- окончательный платёж в размере 2 000 000 руб. оплачивается до 15.11.2019.

Платёжным поручением от 18.09.2019 N 860 общество в порядке предварительной оплаты по договору, перечислило автономному учреждению "Кемеровский лесхоз", город Кемерово 1 500 000 руб. (л.д. 70 том 1).

В пункте 5.2 Договора стороны предусмотрели ответственность исполнителя за нарушение срока выполнения работ от даты подписания договора по 10 октября 2019 года.

Исходя из условий пункта 2.2 договора, исполнитель обязался в срок до 01.06.2020 дополнить за свой счёт посадку сеянцев, в случае приживаемости лесных культур менее 80%.

В подтверждение факта выполнения спорных услуг (работ) истцом представлены:

- акт рекультивации земельных участков, входящих в состав земель Новокузнецкого муниципального района от 15.06.2020 - л.д. 76 т.1;

- акт установления соответствия рекультивированных земель проектным решениям от 26.05.2020 - л.д. 77 т.1, в которых комиссионно установлено выполнение работ по рекультивации в том числе по спорному договору, Учреждением в период с 06.05.2019 по 12.05.2020, указано на создание лесных культур сосны обыкновенной, лиственницы сибирской, акации желтой на 23, 6275 га, также указано, что технический и биологический этапы рекультивации являются выполненными; далее указано, что на площади 40,2991 га выполнены работы по созданию лесных культур сосны обыкновенной, при этом указано, что необходимо проведение мониторинга приживаемости лесных культур, в том числе в сентябре 2020 года; при этом указано, что лесной участок площадью 40,2991 га полностью признан рекультивированным.

Акты о рекультивации земельных участков, входящих в состав земель, находящихся в собственности АО "Кузнецкинвестсстрой" от 15.06.2020 и 26.05.2020, действительно не подписаны ООО "Дорстроймеханизация, однако, указанные акты составлены комиссионно, уполномоченными представителями государственных, муниципальных органов, а также с участием конечного бенефициара работ по биологической рекультивации - АО "Кузнецкинвестстрой".

Кроме того, таковыми являются:

- акт завершения работ рекультивации земельных участков, входящих в состав земель Департамента лесного комплекса Кемеровской области от 14.10.2019 - л.д. 119-120 т.1 по земельному участку 39, 3693 га, с приложенной схемой расположения земельного участка - л.д. 121 т.1;

- акт о приеме в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ, поскольку указанные документы якобы не содержат информации о выполнении работ ГАУ "Кемеровский лесхоз" - л.д. 122-123 т.1 в которых указано, что проведена биологическая рекультивация на территории 77 га, в период с 06.05.2019 по 14.10.2019, посадка сеянцев под меч Колесова произведена рядами через 3 м, расстояние в ряду между сеянцами составляет 0,6-0,8 м, плотность насаждения лесных культур - 4000 шт. на 1 га, схема посадки - 15 рядов сосны обыкновенной, 1 ряд лиственницы сибирской. Все работы выполнены с надлежащим качеством, соответствуют требованиям ГОСТ, СНиП, на современном техническом и технологическом уровне, рекультивированный участок пригоден для использования в лесохозяйственном направлении.

При этом, указанные акты являются приложением к заявлению от 19.12.2019 N 91 - л.д. 116 т.1 ООО "Дорстроймеханизация" в адрес начальника территориального отдела по Кузедеевскому лесничеству с предложением принять рекультивируемые земельные участки, к которому также приложены:

- копия договора оказания услуг N 12/2019 от 03.09;

- копии паспортов на посадочный материал, выданные АУ КО "Комитет лесного хозяйства", которые в своей совокупности свидетельствуют о том, что работы по биологической рекультивации земель, являющихся предметом спорного договора выполнены истцом в полном объёме в установленные законом сроки - т.е. до 14.10.2019 выполнена посадка сеянцев; при выявлении приживаемости саженцев 35% - л.д. 99 т.1, произведено их дополнение - работы проведены в период с 06.05.2019 по 12.05.2020 - акт от 26.05.2020 - л.д. 77 т.1.

Факт выполнения истцом работ до 14.10.2019 подтверждается также письмом истца от 15.10.2019 в адрес начальника территориального отдела по Кузедеевскому лесничеству - л.д. 100 т.1 и согласуются с его ответом, в котором указано, что 15.10.2019 поступило заявление от АУ КО "Комитет лесного хозяйства" с предложением принять работы по рекультивации земель в рамках договора оказания услуг N 12/2019 от 03.09.2019, по договорам аренды лесных участков N 235/17-Н от 12.12.2017, 87/17-Н от 06.06.2017, 210/16-Н от 14.10.2016.

Однако к указанному заявлению не были приложены документы, определенные пункте 30 Постановления Правительства РФ от 10.07.2018 N 800 "О проведении рекультивации и консервации земель".

Несмотря на это, сотрудниками территориального отдела по Кузедеевскому лесничеству осуществлен выезд на указанные земельные участки, где путем визуального осмотра установлено, что посадка лесных культур на занимаемых площадях осуществлена, однако оценить качество выполненных работ было невозможно из-за наличия снежного покрова.

Аналогичное письмо направлено Семеновым Д.С. в адрес ответчика - л.д. 117 т.1.

Факт выполнения работ истцом письмом от 26.10.2020 Департамента лесного комплекса Кузбасса - л.д. 130 т.1 не опровергается, т.к. в нем указано, что приживаемость саженцев составила 64,3%, предлагается в весенний период 2021 года запланировать работы по дополнению лесных культур.

Гарантийное письмо истца от 23.07.2020 - л.д. 131 т.1 подтверждает, что дополнение саженцев является ежегодным плановым мероприятием по мониторингу рекультивированных земельных участков, однако, апелляционный суд не может квалифицировать такой мониторинг и дополнение саженцев в весенние периоды 2020 и 2021 гг. как часть работ (услуг) по спорному договору, т.к. во-первых, срок договора согласован сторонами по 31.12.2019, соответственно, прекратил свое действие, во-вторых, заявленный ответчиком довод опровергается актом о приеме в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ и которым комиссионно констатирован факт, что все работы на земельном участке 77 га выполнены с надлежащим качеством, соответствуют требованиям ГОСТ, СНиП, на современном техническом и технологическом уровне, рекультивированный участок пригоден для использования в лесохозяйственном направлении; в-третьих, ответчиком не представлены доказательства того, что по состоянию на 26.10.2020 истец является ответственным за результаты приживаемости саженцев, высаженных в сентябре-октябре 2019 года и имеется доказательства подтверждающие наличие причинно-следственной связи между результатом приживаемости и фактом проведения раот со стороны истца.

Факт того, что работы проводились в интересах АО "Кузнецкинвестстрой", на принадлежащих ему землях, подтверждает в своих пояснениях начальник территориального отдела по Кузедеевскому лесничеству Семенов Д.С.

Данные факты представителями ООО "Дорстроймеханизация" не оспаривались, соответственно, подписание акта о приеме в эксплуатацию рабочей комиссией законченных работ произведено уполномоченными представителями, в том числе руководителем ответчика - л.д. 122, 123 т.1.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу, что выводы суда в указанной части опровергаются совокупностью доказательств представленных истцом и не опровергнутых ответчиком, привели к принятию неправильного судебного акта ввиду неполного исследования судом имеющихся в деле доказательств.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, ответчик располагая актом завершения работ по рекультивации от 14.10.2019 не предъявлял какие-либо претензии к срокам и качеству выполненных работ.

Таким образом, руководствуясь пунктом 7 статьи 720 ГК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что если уклонение заказчика от принятия выполненной работы повлекло за собой просрочку в сдаче работы, риск случайной гибели изготовленной (переработанной или обработанной) вещи признается перешедшим к заказчику в момент, когда передача вещи должна была состояться, а именно не позднее 19.12.2019, что следует из письма ответчика N 91 - л.д. 116 т.1.

При этом апелляционный суд критически оценивает акт обследования лесных участков от 07.04.2020, которым якобы установлена приживаемость лесных культур 35 %, т.к. устанавливать приживаемость лесных культур первого года посадки на землях лесного фонда в апреле или мае 2020 года недопустимо, ввиду того, что согласно пункту 9 Приказа Минприроды России от 25.03.2019 N 188 "Об утверждении Правил лесовосстановления, состава проекта лесовосстановления, порядка разработки проекта лесовосстановления и внесения в него изменений", действовавшего в спорном периоде - с целью оценки состояния участков с проведенными мерами искусственного и комбинированного лесовосстановления и назначения мероприятий по улучшению состояния этих участков проводится инвентаризация лесных культур первого, третьего и пятого года. Инвентаризация выполненных мероприятий по искусственному и комбинированному лесовосстановлению осуществляется ежегодно в Ш - IV кварталах года проведения работ органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными в области лесных отношений.

Кроме того, истцом заявлено о взыскании 324 027, 84 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 16.10.2019 по 29.03.2021.

Апелляционным судом расчет проверен, признан верным.

Правильность расчета ответчиком в суде первой инстанции или при апелляционном рассмотрении не оспаривалась.

При указанных обстоятельствах исковые требования по первоначальному иску доказаны истцом по праву и размеру, подлежат удовлетворению в полном объеме.

По встречному иску, с учетом вышеуказанных обстоятельств апелляционный суд приходит к выводу о том, что в период действия спорного договора все этапы работ выполнены истцом надлежащим образом и в установленные сроки, обязанность истца выполнить дополнения за свой счет до 01.06.2020 согласована сторонами некорректно, т.к. к указанному сроку недопустимо устанавливать процент приживаемости лесных насаждений, высаженных в сентябре-октябре 2019 года, соответственно, основания для начисления неустойки по пункту 5.3 спорного договора Обществом не доказаны.

Статьей 62 Лесного кодекса РФ предусмотрено, что лесовосстановление осуществляется естественным, искусственным или комбинированным способом в целях восстановления вырубленных, погибших, поврежденных лесов, а также сохранения полезных функций лесов, их биологического разнообразия.

В соответствии с пунктом 2 Правил лесовосстановления действовавших до 25.05.2019, утвержденных Приказом Минприроды России от 29.06.2016 N 375 (далее - Правила N 375), лесовосстановление осуществляется в целях восстановления вырубленных, погибших, поврежденных лесов. Лесовосстановление должно обеспечивать восстановление лесных насаждений, сохранение биологического разнообразия лесов, сохранение полезных функций лесов.

Согласно пункту 21 Правил N 375 искусственное лесовосстановление проводится в случае, если невозможно обеспечить естественное лесовосстановление или нецелесообразно комбинированное лесовосстановление хозяйственно ценными лесными древесными породами, а также на лесных участках, на которых погибли лесные культуры.

Основным методом создания лесных культур является посадка, которая осуществляется различными видами посадочного материала (пункт 39 Правил N 375).

Согласно пункту 44 Правил N 375 в целях предотвращения зарастания поверхности почвы сорной травянистой и древесно-кустарниковой растительностью, накопления влаги в почве, проводится агротехнический и лесоводственный уходы за лесными культурами. К агротехническому уходу относится, в том числе, дополнение лесных культур.

В соответствии с пунктом 47 Правил N 375 дополнению (посадке взамен погибших растений) подлежат лесные культуры с приживаемостью 25-85%. Дополнение проводится в количестве, обеспечивающем количество деревьев главных пород, установленных в таблицах 1 приложений N 1 - 32 к настоящим Правилам.

В силу пункта 48 Правил N 375 оценка приживаемости лесных культур определяется выраженным в процентах отношением числа посадочных (посевных) мест с сохранившимися растениями к общему числу посадочных (посевных) мест, учтенных на пробной площади.

Аналогичные положения в части проведения мероприятий по дополнению лесных культур закреплены в пунктах 2, 27, 45, 50, 53, 54 Правил лесовосстановления, утвержденных Приказ Минприроды России от 25.03.2019 N 188, действовавших до 31.12.2020.

Актом от 26.05.2020 - л.д. 77 т.1 установлено признать лесные участки рекультивированными полностью.

Актом от 15.06.2020 - л.д. 76 т.1 признаны выполненными мероприятия по созданию лесных культур, биологический этап рекультивации выполненным, при этом указано, что целесообразно провести приемку рекультивированных земель после проведения комплекса ухода за саженцами до полной их приживаемости.

При указанных обстоятельствах, апелляционный суд не установил основания для применения к учреждению штрафной неустойки за нарушение срока замены товара, т.к. отсутствует событие правонарушения, за которое сторонами установлена санкция.

Доводы ответчика о несоблюдении истцом претензионного порядка опровергаются материалами дела - л.д. 16,17, 68,69 т.1

В силу части 1 статьи 64, статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 АПК РФ об относимости и допустимости доказательств.

Принимая решение, суд в силу части 1 статьи 168 АПК РФ определяет, какие нормы права следует применить к установленным обстоятельствам (пункт 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации").

Суд первой инстанции при разрешении спора обстоятельства на которых основаны исковые требования по первоначальному и встречному иску в полной мере не исследовал, что привело к выводам, которые не соответствуют имеющимся в деле доказательствам и обстоятельствам, что в свою очередь, на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции с принятием в порядке пункта 2 статьи 269 АПК РФ нового судебного акта об удовлетворении исковых требований по первоначальному иску в полном объеме, с отказом в удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы по правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины по первой и апелляционной инстанциям относятся на ответчика.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьями 110, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 26 апреля 2021 года Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-23828/2020 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Первоначальный иск удовлетворить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация" город Новосибирск, Новосибирская область (ОГРН 1075405007435, ИНН 5405339150) в пользу государственного автономного учреждения "Кемеровский лесхоз", город Кемерово, Кемеровская область (ОГРН 1034234003385, ИНН 4234006654) задолженность по договору оказания услуг N 12/2019 от 03.09.2019 в размере 4 500 000 (четыре миллиона пятьсот тысяч) рублей; проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 16.10.2019 по 29.03.2021 в размере 324 027, 84 руб., в счет возмещения расходов по уплате уплате государственной пошлины в размере 46 889 рублей по первой инстанции, 3 000 руб. по апелляционной инстанции.

Отказать в удовлетворении встречных исковых требований.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дорстроймеханизация" город Новосибирск, Новосибирская область (ОГРН 1075405007435, ИНН 5405339150) в доход федерального бюджет агосударственную пошлину в размере 231 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

Д.Н. Аюшев Л.Е. Ходырева