Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2021 г. N 15АП-4651/21 по делу N А53-46602/2019

город Ростов-на-Дону

14 июля 2021 г.

дело N А53-46602/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2021 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 июля 2021 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яицкой С.И.,

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "СК "Регионспецмонтаж" - представителя Исаевой В.А. по доверенности от 09.06.2021,

от ответчика - представителя Низгулова Т.С. по доверенности от 04.03.2021 N 14,

от публичного акционерного общества "Россети Кубань" - представителя Мкртчян А.А. по доверенности от 10.12.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Вымпелсетьстрой" (ИНН 5610087347, ОГРН 1055610029815)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.01.2021 по делу N А53-46602/2019

по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания "Донэлектромонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Вымпелсетьстрой" (ОГРН 1055610029815, ИНН 5610087347)

при участии третьих лиц: публичного акционерного общества "Россети Кубань", общества с ограниченной ответственностью "СК "Регионспецмонтаж", общества с ограниченной ответственностью "Телекор", общества с ограниченной ответственностью "Экра-Юг"

о взыскании задолженности и пени,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажная компания "Донэлектромонтаж" (далее - ООО "СМК "Донэлектромонтаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Вымпелсетьстрой" (далее - ООО "Вымпелсетьстрой", ответчик) о взыскании задолженности по договору субподряда от 05.10.2018 N 61-10/2018/ВСС в размере 51 140 856,03 руб. - основного долга и 2 769 041,08 руб. - пени (с учетом уточнения первоначально заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: публичное акционерное общество "Россети Кубань", общество с ограниченной ответственностью "СК "Регионспецмонтаж", общество с ограниченной ответственностью "Телекор", общество с ограниченной ответственностью "Экра-Юг".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.01.2021 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован неисполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных истцом работ в рамках договора субподряда от 05.10.2018 N 61-10/2018/ВСС. При определении стоимости выполненных истцом работ суд руководствовался заключением судебной экспертизы. Оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении неустойки суд не усмотрел.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО "Вымпелсетьстрой" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда от 19.01.2021 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает, что дело рассмотрено с нарушением соглашения сторон о подсудности. ООО "Вымпелсетьстрой" является ненадлежащим ответчиком. Работы истцом выполнялись по поручению ПАО "Кубаньэнерго"; результат работ и исполнительную документацию истец сдавал не ответчику, а ПАО "Кубаньэнерго". Между ответчиком и ПАО "Кубаньэнерго" имеется соглашение о том, что оплата за выполненные работы производится непосредственно истцу, минуя ответчика.

В дополнении к апелляционной жалобе ООО "Вымпелсетьстрой" просит назначить по делу повторную судебную экспертизу с целью определения стоимости фактически выполненных истцом работ. В обоснование заявленного ходатайства ответчик указывает, что судебная экспертиза проведена с нарушениями.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "СМК "Донэлектромонтаж" указывает, что в дополнительном соглашении N 4 к договору субподряда не содержится условия об изменении договорной подсудности, установленной сторонами в пункте 12.1 договора субподряда. Текст первого листа дополнительного соглашения N 4, представленного ответчиком, отличается от текса соглашения, имеющегося в материалах дела. В суде первой инстанции ответчик не заявлял о нарушении правил подсудности, не ходатайствовал о передаче дела по подсудности. ПАО "Россети Кубань" дополнительное соглашение N 4 от 09.01.2019 не подписывало, работы истцом заказчику не сдавались, оплата выполненных работ произведена заказчиком ответчику в полном объеме. Результат работ истец сдавал ответчику, что подтверждается соответствующими актами.

ПАО "Россети Кубань" в отзыве на апелляционную жалобу указывает, что в рамках исполнения договора подряда от 24.05.2017, заключенного с ООО "Вымпелсетьстрой", подписан акт приемки законченного строительством объекта, работы оплачены в полном объеме подрядчику.

Третье лицо - ООО "ТЕЛЕКОР" в отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, ссылаясь на его законность и обоснованность.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении судебной экспертизы, заявил ходатайства о приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение и о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений по экспертному заключению. Просил удовлетворить апелляционную жалобу.

Представители третьих лиц возражали против удовлетворения заявленных ходатайств, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев заявленные представителем ответчика ходатайства, суд апелляционной инстанции считает их не подлежащими удовлетворению по следующим основанием.

В силу пункта 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации регламентирует возможность приобщения дополнительных доказательств в суде апелляционной инстанции, согласно которой дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В силу разъяснений, приведенных в пункте 29 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

В соответствии с разъяснениями, приведенными в абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Руководствуясь положениями части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия пришла к выводу о том, что истец не обосновал невозможности обращения в суд первой инстанции с ходатайствами о приобщении дополнительных доказательств и назначении повторной судебной экспертизы по не зависящим от него обстоятельствам.

Согласно пункту 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу пункта 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Отказывая в приобщении к материалам дела рецензии на экспертное заключение, суд апелляционной инстанции также учитывает, что представленная ответчиком рецензия на заключение эксперта не может являться надлежащим доказательством по делу, опровергающим выводы судебного эксперта. Законодательство об экспертной деятельности не предусматривает дачу специалистом заключения на заключение другого независимого эксперта. При этом рецензия является мнением отдельного лица, в то время как экспертное исследование проведено объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, квалификации экспертов, всесторонне и в полном объеме с учетом всех обстоятельств дела.

Ходатайство ответчика о вызове эксперта в судебное заседание также не подлежит удовлетворению. Отказывая в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта, суд первой инстанции обоснованно указал, что заключение судебной экспертизы не содержит неясностей, неточностей, экспертами представлен подробный расчет по выводам судебной экспертизы. Кроме того, ответчиком как при рассмотрении дела в суде первой инстанции, так и при рассмотрении апелляционной жалобы не указано, какие вопросы имеются к эксперту и возражения по заключению судебной экспертизы.

С учетом изложенного, основания для удовлетворения заявленных ответчиком ходатайств у суда апелляционной инстанции в силу положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.10.2018 между ООО "Вымпелсетьстрой" (подрядчик) и ООО "СМК "Донэлектромонтаж" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 17702331944150000230/61-10/2018/ВСС, по условиям которого субподрядчик обязался выполнить работы на объекте ПАО "Кубаньэнерго" Славянские электрические сети (заказчик): "Создание сухогрузного района морского порта Тамань. Железнодорожные пути, развитие существующей железнодорожной инфраструктуры общего пользования в направлении сухогрузного района морского апорта Тамань. Строительство ПС 220 кВ "Порт" и сдать их результат подрядчику, а подрядчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Договор между субподрядчиком и подрядчиком заключается в целях реализации исполнения договора на строительные (строительно-монтажные, монтажные, пусконаладочные) работы N 17702331944150000230/407/30-393 от 24.05.2017, заключенного между ПАО "Кубаньэнерго" (заказчик) и ООО "Вымпелсетьстрой" (подрядчик).

Результатом исполнения обязательств по договору является ввод объекта в эксплуатацию, подтвержденный подписанным актом приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией. Результат работ должен соответствовать требованиям действующего законодательства, ГОСТ, ПУЭ, СНиП, иным нормативам (в том числе носящим рекомендательный характер), требованиям подрядчика, изложенным в договоре. Вид, объемы, сроки выполнения работ по настоящему договору определяются сторонами путем заключения дополнительных соглашений, но при этом не должны превышать объемы, сроки, выполнения работ, установленные в договоре N 17702331944150000230/407/30-393 от 24.05.2017 в редакции дополнительных соглашений (пункт 1.4 договора субподряда).

Согласно пунктам 3.1. и 3.2 договора общая стоимость работ по договору определяется на основании дополнительных соглашений между сторонами, заключаемых по конкретным объемам работ, а также с учетом пункта 1.4 договора. Стоимость работ включает в себя стоимость всех расходов и обязательств подрядчика, необходимых для выполнения работ, указанных в дополнительных соглашениях сторон по конкретным объемам работ.

В дополнительном соглашении от 05.10.2018 N 1 стороны согласовали номером договора считать "17702331944150000230/61-10/2018/ВСС".

Дополнительным соглашением N 2 от 05.10.2018 стороны внесли изменения в договор и изложили его пункты в следующей редакции:

- пункт 3.7 - "Оплата производится в сумме 100 % стоимости фактически выполненных работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет субподрядчика в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента выполнения работ и подписания актов о приемке выполненных работ".

- пункт 3.8 - "Настоящим стороны согласились на перечисление оплаты за работы, фактически выполненные субподрядчиком на объекте, заказчиком - ПАО "Кубаньэнерго" напрямую субподрядчику, минуя подрядчика".

В целях получения субподрядчиком оплаты за выполненные работы подрядчик обязуется в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента выполнения работ субподрядчиком направить заказчику заявку на оплату выполненных субподрядчиком работ, с указанием реквизитов субподрядчика и с приложением следующих документов:

- заверенная копия настоящего договора;

- заверенная копия дополнительного соглашения к договору с указанием объема и стоимости выполняемых работ;

- счет-фактура;

- счет на оплату;

- справка-расчет с выделением объемов работ, выполняемых субподрядчиком;

- акты о приемке выполненных работ формы кс-2;

- справки о стоимости выполненных работ формы кс-3;

- уведомление от подрядчика о согласии на оплату субподрядчику с указанием реквизитов расчетного счета субподрядчика;

- обоснование оплаты субподрядчику в соответствии со списком субподрядных организаций, приложенным к договору на выполнение работ N 17702331944150000230/407/30-393 от 24.05.2017, заключенному заказчиком и подрядчиком.

В случае непредставления/несвоевременного представления подрядчиком заказчику документов, указанных в настоящем пункте, подрядчик обязан выплатить субподрядчику по требованию последнего неустойку в размере 0,1 % от стоимости фактически выполненных работ за каждый день просрочки".

Также стороны изложили пункт 8.1.1 договора в следующей редакции: "Условия пункта 8.1 договора, предусматривающие ответственность подрядчика за нарушение договорных обязательств по оплате за выполненные и принятые работы, не распространяют свое действие на случаи нарушения по вине заказчика сроков выплат, осуществляемых заказчиком - ПАО "Кубанюнерго" напрямую субподрядчику".

Указанным соглашением стороны также установили следующие сроки выполнения работ: начало работ: "05" октября 2018 года. Окончание работ: не позднее "31" декабря 2018 года, с правом досрочного выполнения.

Стоимость работ, выполняемых по настоящему соглашению, согласно локальным сметным расчетам N 02-03-05, N 02-03-08 (приложения N 1, N 2 к настоящему дополнительному соглашению) составляет 493 509 руб., а всего с НДС - 582 340,62 руб.

09.01.2019 стороны заключили дополнительное соглашение N 3 к договору субподряда, согласно которому подрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить в соответствии с утвержденной проектной документацией работы, наименование, виды, количество и стоимость которых указаны в локальных сметных расчетах N 1, N 2, N 3, N 4 (приложения N 1, N 2, N 3, N 4 к настоящему дополнительному соглашению, являющиеся его неотъемлемой частью); сроки выполнения работ: начало работ - "09" января 2019 года, окончание работ - не позднее "15" февраля 2019 года, с правом досрочного выполнения. Стоимость работ, выполняемых по настоящему соглашению, согласно локальным сметным расчетам N 1, N 2, N 3, N 4 (приложения N 1, N 2, N 3, N 4 к настоящему дополнительному соглашению) составляет 7 457 578,09 руб., с НДС - 8 949 093,71 руб.

Письмом N 207 от 30.10.2019 истец направил ответчику акты о приемке работ от 06.02.219, справки КС-3 от 06.02.2019, локальные сметные расчеты NN 1-11 и дополнительное соглашение N 4, в котором истцом учтены виды, объемы работ, указанных в графике завершения строительно-монтажных работ по объекту, указана их стоимость.

Истец указывает, что работы по договору субподряда выполнены в полном объеме в начале 2019 года без замечаний; исполнительная документация принята заказчиком; субподрядчиком исполнены все мероприятия для ввода объекта в эксплуатацию; проведено комплексное опробование подстанции; объект подключен, находится под напряжением.

Общая стоимость работ, выполненных на объекте истцом, включая его субсубподрядчиков - ООО "СК "РСМ", ООО "Телекор", ООО "Экра-ЮГ", составляет 59 105 111,20 руб., в том числе НДС.

Истцом неоднократно передавались на подпись ответчику акты о приемке выполненных по договору работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, а также дополнительное соглашение к договору (письма, исх. N 95 от 15.02.2019, исх. N 108 от 26.02.2019, исх. N 225 от 15.04.2019, N 207 от 30.10.2019, исх. N226/9 от 19.11.2019).

При этом ответчиком подписана только часть актов о приемке выполненных работ на сумму 9 531 434,33 руб. (акты от 25.10.2018, 10.01.2019, 21.01.2019, 31.01.2019) и дополнительные соглашения N N 1, 2, 3 к договору.

Выполненные на объекте работы оплачены ответчиком частично в сумме 5 138 723,53 руб. (платежные поручения N 3133 и N 3134 от 11.10.2019).

С целью досудебного урегулирования спора истцом в адрес ответчика направлена претензия N 236/4 от 29.11.2019, ответ на которую не поступил.

Поскольку оплата задолженности за выполненные работы в сумме 53 966 387,67 руб. в добровольном порядке ООО "Вымпелсетьстрой" не произведена, ООО "СМК "Донэлектромонтаж" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

В соответствии со статьями 711 и 746 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Основанием для обращения ООО "СМК "Донэлектромонтаж" в суд с настоящим иском послужил факт нарушения ООО "Вымпелсетьстрой" обязательств по договору субподряда 05.10.2018 N 61-10/2018/ВСС в части оплаты выполненных истцом работ.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В подтверждение факта выполнения работ по договору субподряда ООО "СМК "Донэлектромонтаж" представлены акты приема-передачи выполненных работ, из которых следует, что истцом выполнен весь комплекс работ по договору субподряда. Подрядчиком подписаны только акты на сумму 9 531 434,33 руб. Остальные акты выполненных работ ответчик не возвратил, мотивированный отказ от подписания актов в соответствии с пунктом 6.1.2 договора подряда не заявил.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством при разрешении спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Положениями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В связи с возникновением в процессе рассмотрения дела вопросов об объеме и стоимости комплекса работ по договору субподряда, требующих специальных знаний, определением суда от 07.09.2020 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Новая Экспертиза".

На разрешение экспертов поставлен следующий вопрос: какова стоимость фактически качественно выполненных ООО "СМК "Донэлектромонтаж" работ и применённых материалов по договору подряда 61-10/2018/ВСС от 05.10.2018?

Согласно экспертному заключению ООО "Новая Экспертиза" N 72-20 от 10.11.2020 стоимость фактически качественно выполненных ООО "СМК "Донэлектромонтаж" работ и примененных материалов по договору подряда N 61-10/2018/ВСС от 05.10.2018 составляет 56 279 579,56 руб. с учетом НДС, из которых: 9 531 434,33 руб. с учетом НДС - стоимость работ, факт выполнения которых подтверждается результатами натурного осмотра, сведениями исполнительной документации и подписанными актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3; и 46 748 145,23 рублей с учетом НДС - стоимость работ, факт выполнения которых подтверждается результатами натурного осмотра объекта исследования и данными исполнительной документации, акты приемки работ на указанную сумму ООО "Вымпелсетьстрой" не подписаны.

Согласно положениям статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение экспертизы оценивается наряду с другими доказательствами.

Признавая представленное экспертное заключение N 72-20 от 10.11.2020 допустимым доказательством, суд первой инстанции учел, что заключение является полным, ясным и понятным, в заключении приведен перечень исследуемых материалов, изложены примененные методики, сформулирован ответ на поставленный судом вопрос. Противоречий в выводах эксперта судом не установлено.

Возражая против принятия экспертного заключения в качестве допустимого доказательства, ответчик в суде первой инстанции не представил мотивированных возражений в отношении заключения судебной экспертизы.

Суд апелляционной инстанции, повторно изучив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение судебной экспертизы признает его допустимым доказательством по делу.

Судебная строительно-техническая экспертиза, результаты которой оформлены заключением N 72-20 от 10.11.2020, проведена лицами, обладающими специальными знаниями, имеющими соответствующую квалификацию, предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в установленном процессуальном законом порядке. В заключении экспертизы приведены источники информации, нормативные документы и материалы, используемые при проведении экспертизы. Данное экспертное заключение содержит описание объектов, исследовательскую часть, объективные выводы, исчерпывающий ответ на поставленный судом вопрос.

При таких обстоятельствах, поскольку заключением эксперта установлено, что работы, выполненные подрядчиком на сумму 56 279 579,56 руб., соответствуют условиям договора субподряда, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании задолженности за фактически выполненные работы за вычетом оплаченных ответчиком сумм.

Возражая против удовлетворения исковых требований, ООО "Вымпелсетьстрой" указывает, что является ненадлежащим ответчиком по делу, поскольку по условиям дополнительного соглашения от 05.10.2018 к договору подряда и дополнительного соглашения N 4 от 09.01.2019 к договору субподряда оплата выполненных субподрядчиком работ производится заказчиком непосредственно субподрядчику.

Так, согласно дополнительному соглашению от 05.10.2018 к договору N 17702331944150000230/407/30-393 от 24.05.2017 работы субподрядчика оплачивает ПАО "Кубаньэнерго".

В дополнительном соглашении от 05.10.2018 к договору подряда, заключенном между заказчиком и подрядчиком, указано, что стороны согласились на перечисление заказчиком причитающихся подрядчику платежей за работы, выполненные субподрядной организацией, непосредственно на расчетный счет ООО "СМК "Донэлектромонтаж". Для оплаты подрядчик обязан направить заказчику комплект документов, в том числе заявку, заверенные копни договора субподряда, дополнительных соглашений к нему, акты, счета, счета-фактуры, уведомление.

В пункте 3.5 договора субподряда стороны согласовали, что оплата выполненных субподрядчиком работ может производиться непосредственно заказчиком на основании соответствующих дополнительных соглашений к данному договору, а также в соответствии с договором заказчика и подрядчика от 24.05.2017 N 17702331944150000230/407/30-393 и дополнительными соглашениями к нему.

По условиям дополнительного соглашения N 4 от 09.01.2019 к договору субподряда оплата работ субподрядчика производится заказчиком - ПАО "Кубаньэнерго" непосредственно подрядчику, минуя генподрядчика.

Вместе с тем, в пункте 3 указанного дополнительного соглашения предусмотрена оплата работ заказчиком непосредственно подрядчику только при условии сдачи результата работ непосредственно ПАО "Кубаньэнерго" и передачи заказчику исполнительной документации, документации о прохождении испытаний, на основании заявки на оплату с указанием банковских реквизитов подрядчика.

По условиям соглашения от 05.10.2018 оплате работ непосредственно субподрядчику предшествует представление соответствующих документов подрядчиком, перечень которых приведен в соглашении. Доказательств направления заказчику указанных документов материалы дела не содержат.

В данном случае результат работ по договору субподряда от 05.10.2018 N 61-10/2018/ВСС ООО "СМК "Донэлектромонтаж" непосредственно заказчику не передавался.

Из представленных заказчиком - ПАО "Россети Кубань" в материалы дела документов (приобщены к материалам дела в электронном виде), а именно: актов по форме КС-2, КС-3 от 01.08.2019, от 20.08.2019, от 30.08.2019 и КС-14 от 15.09.2019, следует, что результат работ на спорном объекте передавался заказчику ответчиком.

Представленными в материалы дела платежными поручениями на сумму 2 519 952 493,51 руб. и уведомлением о зачете от 31.10.2019 на сумму 197 539 989,71 руб. подтверждается факт оплаты заказчиком в полном объеме выполненных работ на объекте строительства подрядчику - ООО "Вымпелсетьстрой".

Учитывая изложенное, ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено доказательств того, что обязательства по оплате фактически выполненных истцом работ возникли у заказчика - ПАО "Россети Кубань".

Кроме того, отказ ответчика от оплаты задолженности по договору субподряда 05.10.2018 N 61-10/2018/ВСС со ссылкой на то обстоятельство, что данные работы подлежат оплате заказчиком, с учетом получения от заказчика полной стоимости выполненных работ по договору подряда, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, расценивает как злоупотребление правом со стороны ответчика.

Предметом спора в рамках настоящего дела является также взыскание пени, предусмотренной пунктом 8.1 договора субподряда, в размере 2 769 041,08 руб.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 8.1 договора подрядчик за нарушение договорных обязательств по оплате за выполненные и принятые работы уплачивает субподрядчику неустойку в размере 0,02 % от просроченной стоимости работ за каждый день просрочки, начиная с 61 дня после подписания актов сдачи-приемки работ, но не более 5 % от неоплаченной в срок суммы.

Поскольку обязательства по оплате выполненных работ ответчиком не исполнены, у ООО "СМК "Донэлектромонтаж" возникло право на начисление договорной неустойки.

Суд первой инстанции, установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком возложенного на него обязательства, за которое предусмотрена договорная неустойка, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для привлечения ответчика к ответственности, установленной пунктом 8.1 договора.

Расчет пени соответствует условиям договора, проверен судом и признан обоснованным.

Не оспаривая расчет неустойки, ответчик в суде первой инстанции ссылался на несоразмерность взысканной судом неустойки последствиям нарушения обязательств, а также необходимость ее снижении в порядке статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подлежащая оплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств ").

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств спора и взаимоотношений сторон.

В соответствии с разъяснениями, данными в абзаце 1 пункта 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, длительность неисполнения обязательства (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В пункте 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По смыслу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации уменьшение размера неустойки является правом, а не обязанностью суда.

В обоснование необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик ссылается на то обстоятельство, что заявленная истцом сумма неустойки явно несоразмерна последствиям нарушения ответчиком обязательств.

Между тем, при заключении договора ответчик должен был осознавать возможность наступления последствий в виде применения меры гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательств. Размер ответственности определен самостоятельно сторонами на основании добровольного соглашения, то есть признан ими экономически обоснованным.

Заявленный истцом размер пени не свидетельствует о несоразмерности согласованной сторонами в договорах ставки, а обусловлен исключительно размером неисполненного обязательства со стороны ответчика и периодом просрочки оплаты задолженности, что не может являться основанием для снижения размера неустойки.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то обстоятельство, что дело рассмотрено судом первой инстанции с нарушением соглашения сторон о подсудности, отклоняется судебной коллегией.

При рассмотрении настоящего спора суд первой инстанции руководствовался пунктом 12.1 договора субподряда, в котором предусмотрено, что в случае невозможности урегулировать спор путем переговоров, все споры, разногласия и требования, возникшие из договора или в связи с ним, в том числе связанные с его заключением, изменением, исполнением, нарушением, расторжением, прекращением и действительностью, подлежат разрешению в Арбитражном суде по месту нахождения истца.

Ответчиком в материалы дела представлен оригинал дополнительного соглашения N 4 от 09.01.2019, в пункте 4 которого предусмотрено, что все споры, связанные с исполнением договора субподряда N 17702331944150000230/61-10/2018/ВСС от 05.10.2018, подлежат рассмотрению по месту заключения настоящего соглашения в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации. В дополнительном соглашении указано, что оно заключено в г. Москва, что, по мнению ответчика, свидетельствует о согласовании сторонами договорной подсудности о разрешении споров в Арбитражном суде города Москвы.

Между тем, указанное условие отсутствует в экземпляре дополнительного соглашения истца, полученного им от ответчика, оригинал которого суд обозрел в судебном заседании.

При этом в экземпляре дополнительного соглашения истца предусмотрено проставление подписей сторон на каждой странице, тогда как в экземпляре истца подписи сторон на первой странице соглашения отсутствуют.

В пункте 7 дополнительного соглашения истца также указано, что каждая из сторон получила по одному экземпляру, что подтверждается соответствующей подписью каждой стороны на второй странице настоящего соглашения. Указанное условие в экземпляре истца отсутствует.

При этом в представленных в материалы дела дополнительных соглашениях к договору субподряда N N 1-3 подписи уполномоченных представителей подрядчика и субподрядчика проставлены на каждой странице соглашений.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не принимает представленное ответчиком дополнительное соглашение N 4 в качестве допустимого доказательства по делу.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик не заявлял о нарушении судом первой инстанции правил подсудности, не ходатайствовал о передаче дела по подсудности. В материалах дела отсутствуют допустимые и достоверные доказательства изменения сторонами условия пункта 12.1 договора субподряда в части определения подсудности споров, возникших из данного договора.

При таких обстоятельствах основания к удовлетворению апелляционной жалобы судебная коллегия не усматривает.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.01.2021 по делу N А53-46602/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

С.И. Яицкая

Судьи

Е.А. Маштакова Б.Т. Чотчаев